In deze rubriek bespreken de (cassatie)advocaten van BarentsKrans oude arresten die nog steeds relevant zijn. Deze keer lichten we het in 1955 gewezen Forumbank-arrest uit.[1] In dit arrest bepaalt de Hoge Raad dat de algemene vergadering zonder wettelijke of statutaire grondslag geen bevoegdheid toekomt tot het geven van bindende instructies aan het bestuur.
De casus van het Forumbank-arrest
Twee aandeelhouders van Forum-Bank N.V. (Forumbank), tezamen goed voor 51% van de aandelen, wensen bijna driekwart van hun aandelen aan de vennootschap te verkopen. Met de opbrengst willen ze onder meer hun grote schuld bij de bank verrekenen. Op de algemene vergadering waar het voorstel tot inkoop op de agenda staat, spreken het bestuur, de raad van commissarissen en de meerderheid van de overige aandeelhouders zich tegen dit voornemen uit. Daarbij noemt het bestuur onder meer dat de inkoop van een dergelijk omvangrijk pakket eigen aandelen “een ernstig gevaar voor de liquiditeitspositie van de Bank zou opleveren”. .
In feitelijke instanties
Twee van de overige aandeelhouders vorderen nietigverklaring van het besluit, waartoe zij – voor zover hier relevant – aanvoeren dat de wet en de statuten de bevoegdheid tot inkoop van eigen aandelen niet aan de algemene vergadering maar exclusief aan het bestuur toekennen. Het hof wijst de vordering toe.[2] Het overweegt onder meer dat ingevolge artikel 43 van het Wetboek van Koophandel (oud) “aan de algemene vergadering van aandeelhouders […] alle bevoegdheid [behoort], die niet aan het bestuur of aan anderen is toegekend”,[3] terwijl artikel 47 van het Wetboek van koophandel (oud) “aan het bestuur der vennootschap onder meer de bevoegdheid toekent tot het besturen van de zaken der vennootschap en het beheer van haar vermogen”.[4] Daar leidt het hof uit af dat de bevoegdheid tot het inkopen van eigen aandelen uitsluitend aan het bestuur toekomt.
In cassatie
In cassatie wordt tegen dit oordeel opgekomen met de klacht dat – kort gezegd – het enkele feit dat de wet en de statuten deze bevoegdheid aan het bestuur toekent, niet betekent dat de bevoegdheid niet ook aan de algemene vergadering toekomt, nu zij “bevoegd is de directie opdracht te geven tot […] inkoop van eigen aandelen”. Daartoe voert eiser aan dat de algemene vergadering de hoogste macht in de naamloze vennootschap bezit. De Hoge Raad wijst deze rechtsopvatting af en oordeelt “dat ook de algemene vergadering de bij wet en statuten getrokken grenzen harer bevoegdheid niet mag overschrijden”.
Achtergrond en relevantie van het Forumbank-arrest
Pas vier jaar na dato verscheen het arrest in het NJ, voorzien van een annotatie van Hijmans van den Bergh. Hij merkte op dat de Hoge Raad twee (verwante) opvattingen afwijst: naast de gedachte dat de algemene vergadering de hoogste macht zou zijn, verwerpt hij ook de veronderstelling dat het bestuur ondergeschikt zou zijn aan de vennootschap.[5] Volgens Hijmans van den Bergh duidde de Hoge Raad daarmee niet alleen de verhoudingen tussen de organen binnen de vennootschap, maar verhelderde hij ook de aard van de rechtspersoon zelf.[6]
Met zijn annotatie maakte Hijmans van den Bergh het arrest onderdeel van een reeds lang voortslepend debat over de aard en betekenis van rechtspersoonlijkheid. Gedurende de eerste decennia van de vorige eeuw werd de naamloze vennootschap door verschillende – ook toonaangevende – schrijvers beschouwd als een overeenkomst.[7] Deze leer staat nu bekend als de contractuele opvatting.[8] Veel later, in de jaren ’80, schrijft Löwensteyn over deze periode:
De [voor Boek 2 BW] geldende wet kende geen algemeen rechtspersonenrecht. De rechter placht zich te behelpen met de algemene bepalingen van overeenkomstenrecht. Verscheidene schrijvers beschouwden de naamloze vennootschap inderdaad als een overeenkomst. Zo van der Heijden: de naamloze vennootschap was èn overeenkomst èn rechtspersoon.[9]
De naamloze vennootschap werd dan ook gezien als een vennootschappelijk samenwerkingsverband – een ‘gekwalificeerde maatschap’.[10] In de opvatting van Van der Heijden diende de rechtspersoonlijkheid van de naamloze vennootschap slechts ter verheldering van haar bijzondere vermogensrechtelijke positie, die erin bestaat dat schuldeisers zich slechts kunnen verhalen op het afgescheiden vermogen van de vennootschap.[11] Geheel in overeenstemming met de contractuele benadering dichtte hij aan de algemene vergadering de hoogste macht in de nv toe.[12] Later werd uit die opmerking de (veel verder strekkende) opvatting afgeleid dat aan de aandeelhouder het laatste woord toe zou komen.
In de loop van de vorige eeuw moest de contractuele opvatting het veld ruimen ten gunste van de institutionele leer, die later ook in Boek 2 BW is verankerd.[13] Volgens deze leer is de vennootschap weliswaar voortgekomen uit de wens tot samenwerken, maar is zij niet een door overeenkomsten geregeld samenwerkingsverband maar een autonome entiteit, die dan ook in grote mate losstaat van de partijen die de samenwerking aangaan.[14] De natuurlijke personen die het feitelijk handelen van deze juridische constructie verzorgen, worden in hun gedragingen begrensd door de ‘deelrechtsorde’ die de wet en de statuten in het leven roept.[15] Een wezenlijk onderdeel daarvan is een machtenscheiding door middel van bevoegdheidsregels, waarbinnen de scheidslijn tussen de bevoegdheden van de algemene vergadering en die van het bestuur de voornaamste is.[16]
Precies die scheidslijn benadrukte de Hoge Raad in het Forumbank-arrest. Daarmee onderschreef hij de institutionele leer en schoof hij de contractuele opvatting terzijde. Als zodanig wordt het arrest wel als kantelpunt in de jurisprudentie van de Hoge Raad beschouwd.[17] Of dat werkelijk het geval is geweest, valt te betwijfelen.[18] Al eind jaren ’30 tekent de institutionele opvatting zich duidelijk af in de jurisprudentie van de Hoge Raad. Zo bepaalde hij in 1938 dat de algemene vergadering “de kracht der statuten” niet kan doorbreken, óók niet met algemene stemmen.[19] In 1949 onderstreepte de Hoge Raad de opvatting dat de algemene vergadering geen almacht toekomt, met het oordeel dat commissarissen “zich hebben te richten naar het belang der vennootschap”, ongeacht of hun handelen daardoor “in botsing komt met belangen van welken aandeelhouder ook”.[20] Het is bovendien niet ondenkbaar dat een institutionele koers al veel eerder, in 1901, is ingezet, zo kan worden afgeleid uit een (herontdekt) arrest, waarin de Hoge Raad onder meer vaststelt:
dat eene naamlooze vennootschap is een zelfstandig subject van rechten, geheel afgescheiden van de personen harer aandeelhouders [21]
In zijn bevestiging van de institutionele leer is het Forumbank-arrest dus niet vernieuwend. Wél nieuw is het uitsluiten van een instructiebevoegdheid van de algemene vergadering:[22] niet alleen heeft de algemene vergadering zich te voegen naar de bevoegdheidsverdeling die de wet en de statuten opleggen, zij kan (zonder statutaire grondslag[23]) andere organen ook geen bindende opdracht geven tot het nemen van een besluit.
Doorwerking in het huidige recht
Ook de afgelopen decennia heeft het spanningsveld tussen de macht van de algemene vergadering en de macht van het bestuur de nodige rechtspraak opgeleverd. Tot op heden is daarin de lijn van het Forumbank-arrest consequent doorgezet. Zo oordeelde de Hoge Raad in 2007 dat het bestuur aan de algemene vergadering verantwoording dient af te leggen van zijn beleid, maar dat het – tenzij wet of statuten anders bepalen – niet verplicht is de algemene vergadering vooraf in zijn besluitvorming te betrekken als het gaat om handelingen waartoe het bestuur bevoegd is.[24] In 2010 voegde hij daaraan toe dat het aan het bestuur is om te beoordelen “of, en in hoeverre, het wenselijk is” over de strategie met aandeelhouders in overleg te treden.[25] In 2018 breidde de Hoge Raad het leerstuk verder uit met het oordeel dat “aandeelhouders en certificaathouders de vennootschap niet ertoe [kunnen] verplichten een onderwerp dat een aangelegenheid is van het bestuur ter stemming op te nemen in de agenda van de algemene vergadering”, zelfs niet als “die stemming geen rechtsgevolg heeft en wordt betiteld als een informele stemming, een aanbeveling, een motie of een peiling”.[26]
In deze arresten wordt dus, net als in Forumbank, de macht van de algemene vergadering kraakhelder begrensd. De hoofdregel inzake vennootschappelijke bevoegdheidsverdeling, die de Hoge Raad mede vormgaf in Forumbank, is daarmee in wezen onveranderd gebleven: geen van de vennootschapsorganen mag de bevoegdheidsverdeling uit de wet en statuten overtreden – zelfs niet de algemene vergadering.
[1] HR 21 januari 1955, ECLI:NL:HR:1955:AG2033, NJ 1959/43 m.nt. L.J. Hijmans van den Bergh (Forumbank).
[2] NB Ook de rechtbank wees de vordering toe, zij het op andere gronden.
[3] Thans – behoudens kleine wijzigingen – artikel 2:107 BW (GS Rechtspersonen, art. 2:107 BW (C.A. Schwarz, 2018), aant. 1). Voor de bv is dat artikel 2:217 BW (GS Rechtspersonen, art. 2:217 BW (C.A. Schwarz, 2018), aant. A).
[4] Artikel 47 WvK (oud) luidde: “Behoudens beperkingen bij de akte van oprichting, is het bestuur belast met het besturen van de zaken der vennootschap, met het beheer van haar vermogen, daaronder begrepen de handelingen bedoeld bij het tweede lid van art. 1833 van het Burgerlijk Wetboek en met hare vertegenwoordiging in en buiten rechte.” Naar haar plaats in het systeem van de wet is de bepaling vergelijkbaar met het huidige artikel 2:129 BW (GS Rechtspersonen, art. 2:129 BW (J.B. Huizink, 2024), aant. 1.1).
[5] Hijmans van den Bergh, annotatie bij HR 21 januari 1955, ECLI:NL:PHR:1955:AG2033, NJ 1959/43 (Forumbank), nr. 4.
[6] Hijmans van den Bergh, annotatie bij HR 21 januari 1955, ECLI:NL:PHR:1955:AG2033, NJ 1959/43 (Forumbank), nr. 5.
[7] F.G.K. Overkleeft, De positie van aandeelhouders in beursvennootschappen (serie Instituut voor Ondernemingsrecht nr. 103) (diss. Rotterdam), Deventer: Wolters Kluwer 2017, p. 44.
[8] P. van Schilfgaarde, J. Winter, J.B. Wezeman en J. Schoonbrood, Van de BV en de NV, Deventer: Wolters Kluwer 2022, p. 23; Asser/Van Olffen & Rensen 2-IIa 2024/13.
[9] F.J.W. Löwensteyn, ‘Wezen en bevoegdheid van het bestuur van de Vereniging en de Naamloze Vennootschap’, Ars Aequi 1985, afl. 12, p. 720.
[10] F.G.K. Overkleeft, De positie van aandeelhouders in beursvennootschappen (serie Instituut voor Ondernemingsrecht nr. 103) (diss. Rotterdam), Deventer: Wolters Kluwer 2017, p. 33; Hijmans van den Bergh, annotatie bij HR 21 januari 1955, ECLI:NL:PHR:1955:AG2033, NJ 1959/43 (Forumbank), nr. 5; P. van Schilfgaarde, J. Winter, J.B. Wezeman en J. Schoonbrood, Van de BV en de NV, Deventer: Wolters Kluwer 2022, p. 23.
[11] F.G.K. Overkleeft, De positie van aandeelhouders in beursvennootschappen (Instituut voor Ondernemingsrecht nr. 103) (diss. Rotterdam), Deventer: Wolters Kluwer 2017, p. 37-38.
[12] F.G.K. Overkleeft, De positie van aandeelhouders in beursvennootschappen (Instituut voor Ondernemingsrecht nr. 103) (diss. Rotterdam), Deventer: Wolters Kluwer 2017, p. 38-39.
[13] Asser/Olffen & Rensen 2-IIa 2024/13; P. van Schilfgaarde, J. Winter, J.B. Wezeman en J. Schoonbrood, Van de BV en de NV, Deventer: Wolters Kluwer 2022, p. 19.
[14] Asser/Olffen & Rensen 2-IIa 2024/13-14.
[15] P. van Schilfgaarde, J. Winter, J.B. Wezeman en J. Schoonbrood, Van de BV en de NV, Deventer: Wolters Kluwer 2022, p. 17-18.
[16] P. van Schilfgaarde, J. Winter, J.B. Wezeman en J. Schoonbrood, Van de BV en de NV, Deventer: Wolters Kluwer 2022, p. 25.
[17] F.G.K. Overkleeft, De positie van aandeelhouders in beursvennootschappen (Instituut voor Ondernemingsrecht nr. 103) (diss. Rotterdam), Deventer: Wolters Kluwer 2017, p. 54.
[18] F.G.K. Overkleeft, De positie van aandeelhouders in beursvennootschappen (serie Instituut voor Ondernemingsrecht nr. 103) (diss. Rotterdam), Deventer: Wolters Kluwer 2017, p. 55.
[19] HR 8 april 1938, ECLI:NL:HR:1938:236, NJ 1938/1076 m.nt. P. Scholten (Nederlandsche Fabriek en Handelsmaatschappij, of: Eugen Mehler). De Hoge Raad herhaalt deze leer in HR 16 juni 1944, ECLI:NL:HR:1944:1, NJ 1944/443 (Merito). Overigens oordeelde de Hoge Raad in 1932 nog dat “generlei wetsbepaling voorschrijft, dat ieder besluit in afwijking van de statuten van de N. V. genomen steeds nietig is”, zo schrijft Scholten in zijn annotatie bij HR 8 april 1938, ECLI:NL:HR:1938:236, NJ 1938/1076 (Eugen Mehler). Met die oude leer werd dus gebroken.
[20] HR 1 april 1949, ECLI:NL:HR:1949:126, NJ 1949/465 (Doetinchemse IJzergieterij).
[21] HR 18 januari 1901, ECLI:NL:HR:1901:1, waarover Vino Timmerman in ‘Samenwerking, rechtspersoon en het staart schudt hond-verschijnsel’, in: L. Timmerman e.a. (red.), Samenwerken in het ondernemingsrecht (IvO nr. 80), Deventer: Kluwer 2011, p. 4.
[22] F.G.K. Overkleeft, De positie van aandeelhouders in beursvennootschappen (serie Instituut voor Ondernemingsrecht nr. 103) (diss. Rotterdam), Deventer: Wolters Kluwer 2017, p. 57.
[23] Het is dankzij artikel 2:129/239 lid 4 BW immers mogelijk om in de statuten op te nemen dat het bestuur zich dient te gedragen naar de aanwijzingen van een ander orgaan van de vennootschap.
[24] HR 13 juli 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA7972, NJ 2007/434 m.nt. J.M.M. Maeijer (ABN AMRO/VEB), rov. 4.3;, rov. 4.4.1.
[25] HR 9 juli 2010, ECLI:NL:HR:2010:BM0976, NJ 2010/544 m.nt. P. van Schilfgaarde (ASMI II).
[26] HR 20 april 2018, ECLI:NL:HR:2018:652, NJ 2018/331 m.nt. P. van Schilfgaarde (Boskalis/Fugro), rov. 3.3.6-3.3.7.