Op 1 juni 2023 is de Wet veiligheidstoets investeringen, fusies en overnames (de “Wet Vifo”) in werking getreden. De wet geldt met terugwerkende kracht vanaf 9 september 2020. De Wet Vifo geeft de overheid een instrument om transacties in bepaalde sectoren te kunnen toetsen. Toetsing van transacties onder de Wet Vifo wordt uitgevoerd door het Bureau Toetsing Investeringen (“BTI”). Omdat de Wet Vifo grote gevolgen kan hebben voor transacties in bepaalde sectoren, geven wij hierna antwoord op de belangrijkste vragen voor ondernemingen en hun adviseurs die hiermee te maken kunnen krijgen.
Welke transacties vallen onder de Wet Vifo?
De Wet Vifo is van toepassing op verwervingsactiviteiten. Daaronder vallen in elk geval investeringen, fusies, overnames en splitsingen waardoor een koper zeggenschap krijgt over een onderneming. Voor het begrip zeggenschap wordt aangesloten bij de mededingingsrechtelijke definitie die, onder meer, de Autoriteit Consument en Markt hanteert.
Daarnaast geldt een ruimere definitie van verwervingsactiviteiten als een doelonderneming actief is op het gebied van sensitieve technologie. In dat geval valt een transactie onder de Wet Vifo als de koper significante invloed krijgt over de target. Daarvan kan al sprake zijn als een koper 10% van de stemrechten in handen krijgt.
Welke sectoren vallen onder de Wet Vifo?
Transacties moeten bij het BTI worden gemeld als de doelonderneming actief is in een van de volgende sectoren:
- vitale aanbieders in de sectoren warmtetransport, kernenergie, luchtvervoer en grondafhandeling, havengebied, bankwezen, infrastructuur voor de financiële markten, winbare energie, gasopslag;
- aanbieders van sensitieve technologie waaronder dual use producten (voor de definitie hiervan wordt aangesloten bij verordening 2021/821), militaire goederen en technologieën die bij AMvB zijn aangewezen (kwantumtechnologie, fotonicatechnologie, semiconductortechnologie, high assurance producten);
- beheerders van bedrijfscampussen.
De lijst met relevante sectoren en technologieën zal naar verwachting regelmatig worden geëvalueerd. De Wet Vifo biedt de ruimte om via een AMvB aanvullende sectoren en technologieën onder het bereik van de wet te brengen.
Wie valt onder de Wet Vifo?
Transacties vallen onder het bereik van de Wet Vifo als de doelonderneming een feitelijke verbondenheid met Nederland heeft. Daarbij gaat het niet zozeer om de vestigingsplaats of de statutaire situatie. Het gaat vooral om de feitelijke aanknopingspunten: wordt de onderneming geleid vanuit Nederland en wordt er in Nederland geproduceerd of onderzoek gedaan?
Daarnaast is het belangrijk om te weten dat álle verwervers onder het bereik van de Wet Vifo vallen. Het is niet relevant of de verwerver uit Nederland, Europa of uit een ander land komt. Zelfs als de koper een Nederlandse onderneming is, valt de transactie onder het bereik van de Wet Vifo en moeten partijen de transactie melden bij het BTI
Wat moet ik doen als een transactie onder de Wet Vifo valt?
Transactie die onder het toepassingsbereik van de Wet Vifo vallen, moeten worden aangemeld bij het BTI. Bij de Regeling veiligheidstoets investeringen, fusies en overnames is een meldingsformulier gevoegd dat ondernemingen moeten gebruiken om hun transactie te melden bij het BTI. Het meldingsformulier met een korte toelichting is ook opgenomen op de website van het BTI.
Transacties die moeten worden gemeld, mogen niet worden doorgevoerd totdat de minister toestemming heeft gegeven. Tot dat moment geldt een stand still-verplichting.
Welke toets hanteert het BTI?
Als een transactie wordt gemeld bij het BTI dan wordt getoetst of de transactie een risico oplevert voor de nationale veiligheid. Dat is een ruim begrip. Concreet bekijkt het BTI of:
- de transactie leidt tot een verstoring van de continuïteit van vitale processen;
- er een risico bestaat voor het behoud van de integriteit en exclusiviteit van kennis en informatie met kritieke of strategische betekenis voor Nederland;
- de transactie leidt tot een ongewenste strategische afhankelijkheid van Nederland van andere landen.
De toets focust voornamelijk op de verwerver en op de partijen die achter de verwerver zitten. Er wordt onder meer gekeken naar de vraag of de eigendomsstructuur voldoende transparant is, of er sanctiemaatregelen zijn uitgevaardigd, wat de veiligheidssituatie is in het land van vestiging en wat de staat van dienst is van de verwerver.
Wat kan het BTI besluiten?
De toetsing door het BTI verloopt in twee fases: de screeningfase en de toetsingsfase. In de screeningfase beoordeelt het BTI of er een risico bestaat voor de nationale veiligheid. Zo niet, dan mag de transactie worden doorgevoerd. Zo ja, dan moeten de partijen een aanvraag doen voor een toetsingsbesluit. Het BTI neemt het besluit in de screeningfase in principe binnen acht weken. De termijn kan echter, met maximaal zes maanden, worden verlengd als aanvullend onderzoek nodig is.
In de toetsingsfase volgt een uitgebreider onderzoek. Als het BTI na die inhoudelijke toetsing concludeert dat de transactie leidt tot een risico voor de nationale veiligheid dan kan het een aantal maatregelen nemen.
- Naar verwachting zal het BTI In de meeste gevallen besluiten dat partijen mitigerende maatregelen moeten nemen. Dat zijn maatregelen waarmee de transactie wordt aangepast zodat de risico’s voor de nationale veiligheid worden weggenomen. Het kan bijvoorbeeld gaan om het aanpassen van de transactie zodat een specifieke bedrijfsonderdeel niet wordt overgenomen of het overdragen van sensitieve technologie naar een andere partij.
- Als de risico’s voor de nationale veiligheid niet kunnen worden weggenomen door middel van mitigerende maatregelen dan kan een transactie worden verboden.
Voor de toetsingsfase geldt wederom een beslistermijn van acht weken. Ook die termijn kan worden verlengd met maximaal zes maanden. De periode voor aanvullend onderzoek tijdens de screeningsfase wordt echter op die maximale termijn in mindering gebracht. Het is mogelijk besluiten van het BTI aan te vechten door middel van bezwaar en beroep bij de bestuursrechter.
Vanaf welk moment geldt de Wet Vifo?
De Wet Vifo is op 1 juni 2023 in werking getreden. Vanaf dat moment kan het BTI transacties die onder het bereik van de wet vallen toetsen en moeten ondernemingen die betrokken zijn bij dergelijke transacties een melding indienen.
Een bijzonderheid is dat de Wet Vifo ook met terugwerkende kracht van toepassing kan zijn op transacties. Tot acht maanden na de inwerkingtreding (1 februari 2024) kan de Minister besluiten om transacties uit het verleden alsnog te toetsen. De terugkijktermijn is niet onbeperkt. Het gaat om transacties die tussen 8 september 2020 en 1 juni 2023 zijn uitgevoerd. Als de Minister besluit dat een transactie uit het verleden wordt getoetst dan moeten partijen alsnog een melding bij het BTI indienen. De Minister heeft inmiddels van die mogelijk gebruik gemaakt: de overname van chipmaker Nowi door Nexperia (met een Chinese eigenaar) moet worden gemeld bij het BTI.
Zijn er sancties als ik de Wet Vifo schendt?
Als partijen nalaten om transacties te melden onder de Wet Vifo dan lopen ze (allebei) het risico op een boete ter hoogte van € 900.000 of – indien dat meer is – een boete van 10% van de jaaromzet. Daarnaast worden verkregen stemrechten opgeschort en moet alsnog een melding worden ingediend. Ook het verstrekken van onjuiste informatie kan leiden tot een boete van 10% van de jaaromzet die wordt opgelegd aan de partij die de onjuiste informatie heeft verstrekt.
Heeft u een andere vraag over de Wet Vifo, neem gerust contact met ons op.
