In deze rubriek bespreken de (cassatie)advocaten van BarentsKrans oude arresten die nog steeds relevant zijn voor de rechtspraktijk. Ditmaal behandelen wij het Hoog Catharijne-arrest uit 1995.[1]

Garanties moeten bij een overname duidelijk maken welke risico’s na closing voor rekening van de koper komen en welke voor rekening van de verkoper. Maar wat als de koper een due diligence onderzoek heeft verricht en een risico toch over het hoofd ziet? In dit arrest maakte de Hoge Raad duidelijk dat een garantie niet los kan worden gezien van het onderzoek dat aan de transactie voorafging.

De ‘onroerendgoedtransactie van de eeuw’

Eind 1982 verwierf Algemeen Burgerlijk Pensioenfonds, samen met enkele gelieerde entiteiten (ABP), het Hoog Catharijne-complex in Utrecht voor ƒ 425 miljoen van Hoog Catharijne B.V. (HC). Het ging om een activa-passivatransactie waarbij onder meer de erfpacht- en opstalrechten op het complex werden overgedragen. FGH en Breevast, de aandeelhouders van HC, stonden ieder voor de helft in voor de nakoming van HC’s verplichtingen en behoorden daarmee tot de verkoperszijde.

Voorafgaand aan de transactie liet ABP een deskundig team een due diligence onderzoek uitvoeren. Het onderzoeksteam kreeg toegang tot het archief en de administratie van HC en stelde daaruit zelf het zogenoemde ‘Groene Boek’ samen.

Na voltooiing van de transactie bleek dat ABP ook verplichtingen uit twee leningen – ter hoogte van ƒ 5 miljoen en ƒ 2,6 miljoen – van de gemeente Utrecht aan HC had overgenomen. De aflossing daarvan liep parallel aan toekomstige erfpachtcanonverplichtingen. De leningen stonden niet rechtstreeks in het Groene Boek. Daarin was wel een gemeentelijk stuk opgenomen dat verwees naar eerdere documenten over de rechtsverhouding tussen HC en de gemeente. Nadat ABP tot betaling van aflossing en rente was veroordeeld, beriep zij zich op inbreuk van de balans- en informatiegaranties.

Garanties en risicoverdeling bij een overname

HC had verklaard ervoor in te staan dat de definitieve inbrengbalans een getrouw beeld gaf, dat geen andere schulden of verplichtingen bestonden dan daaruit bleek en dat alle voor de waardering relevante informatie was verstrekt.

Daarmee leek de zaak op het eerste gezicht eenvoudig: de koper kende de leningen niet, dus de informatie was onvolledig. De kernvraag was echter niet alleen of informatie ontbrak, maar vooral of partijen het risico van deze niet-ontdekte verplichtingen met de garanties bij HC hadden gelegd.

Het oordeel van de Hoge Raad

Het beroep op de balansgarantie faalde. Partijen hadden afgesproken dat canonverplichtingen niet in de definitieve balans hoefden te worden opgenomen. De betalingsverplichtingen uit de leningen werden als dergelijke verplichtingen behandeld. De garantie kon daarom niet los worden gelezen van de afspraken over de inrichting van de balans.

Hoe moeten garanties worden uitgelegd?

Ook het beroep op de informatiegarantie slaagde niet. Volgens ABP had ‘instaan voor’ een vaste juridische betekenis: zodra de gegarandeerde informatie onvolledig bleek, was HC aansprakelijk. De Hoge Raad verwierp dat uitgangspunt:

“3.5.2. […] Aan het begrip ‘instaan voor’ komt niet steeds eenzelfde, door ‘vast juridisch spraakgebruik’ bepaalde betekenis toe […] Ook voor de betekenis van een begrip als hier aan de orde komt het aan op de zin die partijen bij de overeenkomst in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan het begrip en de bepaling waarin het is gehanteerd, mochten toekennen, en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten.”

Garanties worden dus volgens de Haviltex-maatstaf uitgelegd.[2] Een garantie is een instrument van risicoverdeling, maar zegt zonder nadere uitleg nog niet welk risico de verkoper heeft aanvaard. In latere rechtspraak bleef dit uitgangspunt leidend: de bewoordingen kunnen zwaar wegen, maar moeten in hun contractuele context worden uitgelegd.[3]

De wisselwerking tussen due diligence en informatieplicht

Bij die uitleg mocht worden meegewogen dat ABP een team van hoogwaardige deskundigen had ingeschakeld, dat dit team toegang had tot de administratie en zelf de documenten voor het Groene Boek had geselecteerd. Dat boek bevatte bovendien een aanwijzing die aanleiding kon geven tot vervolgonderzoek.

De Hoge Raad vatte het door hem in stand gelaten oordeel van het hof als volgt samen:

“3.5.2 […] De reikwijdte van de verplichting van HC als verkoper om aan ABP c.s. alle informatie te verschaffen, wordt mede bepaald door hetgeen HC in de gegeven omstandigheden aan onderzoeksinspanningen aan de zijde van ABP c.s. mocht verwachten. […] Daarom komt de omstandigheid dat ABP geen kennis droeg van de twee leningen, voor rekening en risico van ABP c.s.”

Het due diligence onderzoek was dus voor de Hoge Raad niet op zichzelf beslissend. Ook van belang was dat HC niet wist dat ABP de leningen over het hoofd had gezien. Evenmin wist HC welk belang ABP hechtte aan volledige kennis van de toekomstige canonverplichtingen of op welke wijze ABP het complex had gewaardeerd. Tegen deze achtergrond kon het hof volgens de Hoge Raad oordelen dat het niet ontdekken van de leningen voor rekening en risico van ABP kwam. ABP werd dus niet eenvoudigweg ‘gestraft’ omdat zij due diligence onderzoek had verricht.[4]

Onderzoeksplicht koper versus mededelingsplicht verkoper

De Hoge Raad formuleerde daarmee geen algemene regel dat de onderzoeksplicht van de koper voor de mededelingsplicht van de verkoper gaat. Zijn oordeel was toegespitst op de uitleg van de informatiegarantie en op de bijzondere omstandigheden van deze transactie. Onderzoeks- en informatieplicht moeten in onderlinge samenhang worden beoordeeld.

Een koper mag in beginsel vertrouwen op concrete mededelingen van de verkoper. In Hoog Catharijne ging het echter om informatie die niet uitdrukkelijk was verstrekt, terwijl de professionele koper toegang had tot de administratie, deskundigen had ingeschakeld en beschikte over aanwijzingen die aanleiding konden geven tot nader onderzoek of aanvullende vragen. De Hoge Raad aanvaardde dat deze omstandigheden mede bepaalden welke informatie HC nog uit eigen beweging aan ABP moest verstrekken.

De beslissing laat daarmee ruimte voor een andere uitkomst wanneer de verkoper weet dat de koper een relevant risico over het hoofd ziet, informatie bewust achterhoudt of concrete vragen onjuist beantwoordt. Beslissend blijft welke betekenis partijen in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs aan de informatiegarantie mochten toekennen en wat zij daarbij van elkaar mochten verwachten.[5]

Due diligence, garanties en contractuele risicoverdeling

Ook ruim dertig jaar na dato geldt dat de woorden ‘garanderen’ of ‘instaan voor’ niet zonder meer bepalen welk risico een verkoper heeft aanvaard. De reikwijdte van een garantie moet worden vastgesteld aan de hand van de Haviltex-maatstaf. Daarbij zijn niet alleen de bewoordingen van de garantie van belang, maar ook de overige afspraken tussen partijen en de omstandigheden waaronder de overeenkomst tot stand is gekomen.

In Hoog Catharijne betekende dit dat het door ABP verrichte due diligence onderzoek mede doorwerkte in de uitleg van de informatiegarantie. De omvang van de informatieplicht van HC werd mede bepaald door de onderzoeksinspanningen die zij, gelet op de deskundigheid van ABP en de inhoud van het Groene Boek, redelijkerwijs van de koper mocht verwachten.[6] Daarmee geeft het arrest geen algemene voorrang aan de onderzoeksplicht van de koper boven de mededelingsplicht van de verkoper. Het laat wel zien dat garanties en due diligence niet los van elkaar kunnen worden beoordeeld.

Wat betekent het Hoog Catharijne-arrest voor de praktijk?

Voor de praktijk betekent dit dat een algemeen geformuleerde informatiegarantie niet zonder meer het risico van iedere schending daarvan bij de verkoper legt. Wie een bepaald risico daadwerkelijk bij de verkoper wil neerleggen, doet er daarom goed aan dat risico zo duidelijk mogelijk in de overeenkomst te adresseren. De les van Hoog Catharijne is daarmee nog steeds actueel: niet het enkele gebruik van het woord ‘garantie’, maar de inhoud en context van de gemaakte afspraken en de wisselwerking tussen de onderzoeksplicht van de koper en de mededelingsplicht van de verkoper bepalen uiteindelijk wie het risico draagt.

[1] HR 22 december 1995, ECLI:NL:HR:1995:ZC1930, NJ 1996/300 (Hoog Catharijne).

[2] HR 13 maart 1981, ECLI:NL:HR:1981:AG4158, NJ 1981/635 (Haviltex).

[3] Vgl. HR 19 januari 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ3178 (Meyer Europe/PontMeyer) en HR 5 april 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY8101 (Lundiform/Mexx).

[4] Zie voor een beschouwing van de kritiek op het arrest, M. Verhorst, ‘Due diligence, garanties en risicoverdeling bij bedrijfsovername’, MAB 2000, p. 35-42, in het bijzonder p. 39-40.

[5] Zie herhaald en bevestigd in HR 10 oktober 2003, ECLI:NL:HR:2003:AI0306 (VBI/Beerkens).

[6] Zie over garanties als onderdeel van de contractuele risicoverdeling en de wisselwerking tussen onderzoeks- en informatieplicht ook M. Verhorst, ‘Due diligence, garanties en risicoverdeling bij bedrijfsovername’, MAB 2000, p. 35-42.