Met het Didam-arrest van 26 november 2021 heeft de Hoge Raad de vastgoedrechtelijke wereld flink opgeschud. Een recente uitspraak van de rechtbank Midden-Nederland van 22 maart 2023 geeft meer handen en voeten aan het arrest, maar heeft tegelijkertijd verregaande consequenties voor de praktijk.

In het Didam-arrest is bepaald dat overheidslichamen bij privaatrechtelijk handelen als gronduitgifte in beginsel mededingingsruimte dienen te bieden aan alle potentiële gegadigden. Tot nu toe bleef onbeantwoord wat het lot is van overeenkomsten die in strijd met de regels uit het Didam-arrest tot stand (zijn) (ge)komen. Bij uitspraak van 22 maart 2023 is de rechtbank Midden-Nederland op deze vraag ingegaan. Daarnaast heeft de rechtbank Midden-Nederland zich expliciet uitgelaten over de vraag of het Didam-arrest zogenaamde terugwerkende kracht heeft. De uitspraak heeft verregaande consequenties voor reeds uitgevoerde en toekomstige vastgoedtransacties met overheidslichamen.

Het Didam-arrest in het kort

In het Didam-arrest (en daaropvolgende rechtspraak) is bepaald dat overheidslichamen op grond van artikel 3:14 BW bij het aangaan en uitvoeren van privaatrechtelijke overeenkomsten de algemene beginselen van behoorlijk bestuur, waaronder het gelijkheidsbeginsel, in acht moeten nemen. Het gelijkheidsbeginsel brengt mee dat overheidslichamen die bijvoorbeeld grond willen verkopen, mededingingsruimte aan potentiële gegadigden moeten bieden door middel van het organiseren van een selectieprocedure. Deze selectieprocedure moet objectieve, toetsbare en redelijke criteria bevatten op grond waarvan het overheidslichaam de koper selecteert. Tevens moet het overheidslichaam tijdig voorafgaand aan de selectieprocedure duidelijkheid scheppen over de beschikbaarheid van de onroerende zaak, de selectieprocedure, het tijdschema en de selectiecriteria.

Alleen in het geval dat bij voorbaat op grond van objectieve, toetsbare en redelijke criteria duidelijk is dat slechts één serieuze gegadigde bestaat, hoeft geen selectieprocedure te worden georganiseerd. In dat geval moet het overheidslichaam het voornemen om de grond aan deze gegadigde te verkopen, bekendmaken en daarbij motiveren aan de hand van welke criteria deze gegadigde kwalificeert als enige serieuze gegadigde.

Terugwerkende kracht en sanctie

Het Didam-arrest bepaalt niet uitdrukkelijk of de daarin neergelegde toets ook met terugwerkende kracht geldt. Het leek aannemelijk dat dit het geval was. De toets uit het Didam-arrest is namelijk gestoeld op de toepasselijkheid van het gelijkheidsbeginsel ingevolge artikel 3:14 BW op het aangaan van overeenkomsten door overheidslichamen. Dit artikel gold ook al vóór het Didam-arrest. De rechtbank Midden-Nederland had in een uitspraak van 18 maart 2022 het Didam-arrest al eens toegepast op een overeenkomst die vóór het Didam-arrest was gesloten, hetgeen het vermoeden dat het Didam-arrest terugwerkende kracht zou hebben impliciet bevestigde.

Onzekerder was het antwoord op de vraag wat de geldigheid was van privaatrechtelijke overeenkomsten aangegaan door overheidslichamen zonder de leer van het Didam-arrest in acht te nemen. Hoewel die vraag in de rechtspraak tot nu toe onbeantwoord bleef, is deze vraag in de literatuur uitgebreid aan de orde gekomen. Verschillende (of beter: alle) mogelijkheden worden verdedigd: van geldig en onaantastbaar, tot vernietigbaarheid en nietigheid.

De mogelijke vernietigbaarheid en nietigheid wordt veelal gestoeld op artikel 3:40 lid 1 en 2 BW. Op grond hiervan zijn rechtshandelingen die door inhoud of strekking in strijd zijn met de goede zeden op openbare orde nietig. Rechtshandelingen die in strijd zijn met een dwingende wetsbepaling zijn eveneens nietig. Indien de dwingende wetsbepaling uitsluitend strekt ter bescherming van één der partijen bij meerzijdige rechtshandelingen, is evenwel slechts sprake van vernietigbaarheid. In de literatuur wordt in dit verband verdedigd dat niet elk handelen in strijd met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur leidt tot nietigheid, maar dat sprake moet zijn van een gekwalificeerde schending; het overheidslichaam was zich er bijvoorbeeld van bewust dat zij ten onrechte geen mededingingsruimte bood.

Uitspraak rechtbank Midden-Nederland 22 maart 2023

De rechtbank Midden-Nederland heeft in de uitspraak van 22 maart 2023 voor het eerst (expliciet) duidelijkheid geboden over voorgaande kwesties.

De gemeente Rhenen had ruim vóór het Didam-arrest een koopovereenkomst gesloten voor een monumentaal pand met Stichting ’t Brandtweer. Voorafgaand aan het sluiten van deze koopovereenkomst heeft de gemeente een marktverkenning uitgevoerd onder enkele potentieel geïnteresseerden. Begin dit jaar heeft de gemeente het voornemen van de levering gepubliceerd, onder vermelding dat slechts de stichting in aanmerking zou komen voor de verkoop. De eiser is het hier niet mee eens en stelt dat de gemeente op grond van het gelijkheidsbeginsel een selectieprocedure had moeten organiseren. Aangezien dit niet is gebeurd, is de koopovereenkomst volgens de eiser nietig.

De rechtbank Midden-Nederland oordeelt ten eerste dat het Didam-arrest terugwerkende kracht heeft. De Hoge Raad heeft zijn uitspraak niet beperkt tot overeenkomsten die na een bepaalde datum zijn gesloten, hetgeen erop zou wijzen dat het Didam-arrest ook van toepassing is op overeenkomsten van voor dat arrest. In dat verband wordt benadrukt dat het niet gaat om nieuwe regelgeving, maar om een logische invulling van bestaand recht. Overheidslichamen moeten zich op grond van artikel 3:14 BW bij het sluiten van overeenkomsten namelijk al aan het gelijkheidsbeginsel houden.

Belangrijker en (nog) ingrijpender is dat de rechtbank Midden-Nederland heeft bepaald dat het handelen in strijd met het gelijkheidsbeginsel tot gevolg heeft dat de overeenkomst nietig is. Artikel 3:14 BW is namelijk een dwingende wetsbepaling die er volgens de rechtbank Midden-Nederland toe strekt om (i) ook derden die geen partij zijn bij een overeenkomst te beschermen en (ii) de geldigheid van de rechtshandelingen aan te tasten. Dit laatste is het geval, aangezien op basis van het gelijkheidsbeginsel mededingingsruimte had moeten worden geboden door een selectieprocedure te organiseren om daarmee een individu te beschermen en zo veel mogelijk maatschappelijke waarde voor de samenleving te realiseren door het bieden van gelijke kansen. Bovendien is het gelijkheidsbeginsel een fundamenteel beginsel en een grondrecht. Gelet hierop komt de rechtbank Midden-Nederland tot het oordeel dat artikel 3:14 BW de strekking heeft om de geldigheid van de in strijd daarmee gesloten overeenkomst aan te tasten.

Tevergeefs wordt nog aangevoerd dat sprake dient te zijn van een gekwalificeerde schending van het gelijkheidsbeginsel. De rechtbank Midden-Nederland gaat hier niet in mee. Het past namelijk volgens de voorzieningenrechter niet in het systeem van de wet om bij nietigheid wegens strijd met de wet als extra voorwaarde te stellen dat sprake is van een gekwalificeerde schending daarvan.

Bijzonder is dat de voorzieningenrechter nog expliciet overweegt dat hij beseft dat zijn oordeel dat koopovereenkomst nietig is verstrekkende en mogelijk ook uit maatschappelijk oogpunt onwenselijke gevolgen kan hebben. Volgens de voorzieningenrechter biedt het in dit kort geding gevoerde debat over de nietigheid van deze koopovereenkomst echter geen mogelijkheid om anders te oordelen.

Conclusie

Zoals aangegeven, heeft deze uitspraak vergaande gevolgen voor de praktijk. Overeenkomsten over bijvoorbeeld gronduitgifte die in het verleden door overheidslichamen zijn gesloten, kunnen nu tegen het licht worden gehouden met de mogelijkheid dat deze nietig (ongeldig) zijn. Dat zou betekenen dat reeds uitgevoerde leveringen niet tot overdracht hebben geleid vanwege het ontbreken van een geldige titel. De vraag is echter of de uitspraak, mede gelet op de verstrekkende (en vanuit maatschappelijk oogpunt zeer onwenselijke) gevolgen, in een eventueel hoger beroep zal standhouden.

Onze specialisten staan u graag bij indien u vragen over heeft over (de consequenties van) de uitspraak of het Didam-arrest.