Naar aanleiding van het Didam-arrest is duidelijk geworden dat overheidslichamen bij privaatrechtelijk handelen, zoals het sluiten van een (koop)overeenkomst, op grond van het gelijkheidsbeginsel mededingingsruimte moeten bieden aan (potentiële) gegadigden. Recent deed de rechtbank Midden-Nederland een uitspraak waarin werd geoordeeld dat het Didam-arrest terugwerkende kracht zou hebben en dat het sluiten van overeenkomsten in strijd met het Didam-arrest, nietigheid zou opleveren. Op 31 maart 2023 schreven wij de blog Het hek van het Didam-arrest: Nietigheid en terugwerkende kracht? over deze uitspraak. Inmiddels is een arrest gewezen door het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden in de bodemprocedure van dé Didam-zaak, waaruit volgt dat de uitspraak van de rechtbank Midden-Nederland alweer gedeeltelijk achterhaald lijkt.

Feiten en verloop Didam-zaak

De gemeente Montferland is eigenaar van de voormalige gemeentehuislocatie in Didam. In 2016 heeft de gemeenteraad van Montferland een zogenaamd Masterplan vastgesteld voor het centrumgebied (waar de gemeentehuislocatie ook deel van uitmaakt), op grond waarvan op de gemeentehuislocatie een supermarkt zou kunnen worden ontwikkeld en gerealiseerd. Eiseres Didam Have c.s., die ten tijde van de vaststelling van het Masterplan onder andere een Albert Heijn in Didam exploiteerde, heeft de gemeente meermaals laten weten geïnteresseerd te zijn in de gemeentehuislocatie. Een wethouder van de gemeente verwijst Didam Have c.s. evenwel door naar Groenstaete, de projectontwikkelaar waarmee de gemeente op basis van exclusiviteit aan het onderhandelen was over de realisatie van het Masterplan. Groenstaete geeft daarbij op haar beurt aan niet geïnteresseerd te zijn in een samenwerking met Didam Have c.s. In reactie daarop is Didam Have c.s. een kortgedingprocedure en vervolgens een bodemprocedure gestart, waarmee Didam Have c.s. kort en goed tracht te bewerkstelligen de gemeente de gemeentehuislocatie te laten aanbieden in een openbare en non-discriminatoire biedingsprocedure alvorens zij overgaat tot het sluiten van een koopovereenkomst. Tijdens het hoger beroep van de kortgedingprocedure hebben de gemeente en Groenstaete echter een koopovereenkomst en een samenwerkingsovereenkomst gesloten ten aanzien van (de ontwikkeling van) onder meer de gemeentehuislocatie.

De kortgedingprocedure heeft geleid tot het Didam-arrest. Een korte samenvatting van het Didam-arrest kunt u lezen in onze blog van 31 maart 2023. De bodemprocedure heeft geleid tot het arrest van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden dat wij in deze blog bespreken. Het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden heeft zich gebogen over de vraag (i) of de gemeente mededingingsruimte heeft moeten bieden bij de verkoop van de gemeentehuislocatie, (ii) wat de sanctie is op het sluiten van overeenkomsten in strijd met de regels uit het Didam-arrest en (iii) of sprake is van onrechtmatig handelen in het onderhavige geval.

Arrest gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 4 april 2023

Strijd met Didam-arrest

Het gerechtshof overweegt dat het de gemeente niet vrijstond om exclusieve onderhandelingen te voeren met Groenstaete ten aanzien van de ontwikkeling van de gemeentehuislocatie. Groenstaete was namelijk niet de enige serieuze gegadigde voor het verwerven van de gemeentehuislocatie. Gelet hierop en gelet op de regels uit het Didam-arrest, had de gemeente mededingingsruimte moeten bieden op grond van het gelijkheidsbeginsel, door het opstellen van objectieve, toetsbare en redelijke selectiecriteria voor de koper van de gemeentehuislocatie. Daarnaast had de gemeente een passende mate van openbaarheid moeten verzekeren met betrekking tot de beschikbaarheid van de gemeentehuislocatie, de selectieprocedure en -criteria en het tijdschema.

Sanctie op strijd met Didam-arrest

Het gerechtshof overweegt dat de koopovereenkomst met betrekking tot de gemeentehuislocatie in strijd met de regels van het Didam-arrest tot stand is gekomen, als gevolg waarvan deze koopovereenkomst vernietigbaar is op grond van artikel 3:40 lid 2 BW. Voor de overweging dat de koopovereenkomst vernietigbaar is, zoekt het gerechtshof aansluiting bij het aanbestedingsrecht. De in het Didam-arrest geformuleerde regels zouden volgens het gerechtshof namelijk zijn geïnspireerd op het aanbestedingsrecht. Daarbij refereert het gerechtshof aan eerdere jurisprudentie van de Hoge Raad, waaruit blijkt dat niet-naleving van Europese aanbestedingsregels niet leidt tot nietigheid van de rechtshandeling. Naar analogie van deze jurisprudentie en artikel 4.15 lid 1 sub a van de Aanbestedingswet 2012 (in welk artikel ook van vernietigbaarheid wordt gesproken bij het overtreden van bepaalde aanbestedingsregels) spreekt het gerechtshof dan ook vernietiging van de koopovereenkomst met betrekking tot de gemeentehuislocatie uit. Daarnaast heeft het gerechtshof bij gebreke van verweer op dit punt aan de zijde van de gemeente en Groenstaete ook de samenwerkingsovereenkomst vernietigd wegens de gestelde onlosmakelijke samenhang met de koopovereenkomst.

In hun verweer brengen de gemeente en Groenstaete ter zake van de vernietiging van de koopovereenkomst nog naar voren dat de beslissingen in het Didam-arrest een verrassende afwijking zijn van de eerder geldende rechtsopvattingen, maar dat doet volgens het gerechtshof niet ter zake. De gemeente wist reeds geruime tijd van de interesse van Didam Have c.s. in de gemeentehuislocatie. Didam Have c.s. heeft de gemeente en Groenstaete gesommeerd de koopovereenkomst niet te sluiten en is zelfs een kortgedingprocedure begonnen om het sluiten van een koopovereenkomst door de gemeente en Groenstaete te voorkomen, in welk verband zij met de regels uit het Didam-arrest overeenkomende argumentatie hebben gebruikt. Door desalniettemin kort voor de mondelinge behandeling van de kortgedingprocedure bij het gerechtshof over te gaan tot het sluiten van de koopovereenkomst, hebben de gemeente en Groenstaete naar het oordeel van het gerechtshof het risico genomen dat de rechter achteraf hun standpunt niet zou volgen.

Onrechtmatigheid

Het gerechtshof overweegt tot slot dat de gemeente onrechtmatig jegens Didam Have c.s. heeft gehandeld. De reden hiervoor is dat de koopovereenkomst is gesloten in strijd met het gelijkheidsbeginsel zoals dat is verankerd in artikel 3:14 BW. Daarnaast is de koopovereenkomst gesloten op een moment dat Didam Have c.s. reeds de vordering tot een verbod op het sluiten van de koopovereenkomst aanhangig had gemaakt.

Groenstaete heeft volgens het gerechtshof niet onrechtmatig gehandeld jegens Didam Have c.s. De omstandigheid dat de gemeente bij het aangaan van een koopovereenkomst met Groenstaete een op haar rustende verplichting – het bieden van mededingingsruimte bij de verkoop van haar grond – op een onrechtmatige manier heeft geschonden, betekent niet zonder meer dat ook Groenstaete onrechtmatig heeft gehandeld tegenover Didam Have c.s. Alleen in het geval dat sprake is van bijkomende omstandigheden kan Groenstaete onrechtmatig hebben gehandeld. Dergelijke bijkomende omstandigheden zijn echter niet gesteld en ook niet gebleken. In dit verband speelt volgens het gerechtshof ook mee dat de regels uit het Didam-arrest afweken van de daarvoor gebruikelijke praktijk van onderhandse verkopen van gemeentegrond, waardoor het toewerken van Groenstaete naar het sluiten van een koopovereenkomst niet onrechtmatig was.

Conclusie

Met dit arrest wijkt het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden af van de uitspraak van de rechtbank Midden-Nederland van 22 maart 2023: de sanctie op het sluiten van (koop)overeenkomsten door overheidslichamen in strijd met de regels uit het Didam-arrest is niet nietigheid (ongeldigheid), maar vernietigbaarheid (geldig, maar ongeldigheid kan worden ingeroepen). Het gerechtshof bevestigt daarnaast (impliciet) dat het Didam-arrest terugwerkende kracht heeft. Tot slot lijkt uit het arrest te volgen dat private partijen die (bijvoorbeeld) overheidsgrond hebben gekocht in een periode voorafgaand aan het Didam-arrest zonder dat de regels uit het Didam-arrest zijn gevolgd, zich wat betreft hun aansprakelijkheid in beginsel geen zorgen hoeven te maken. Voor onrechtmatigheid lijken namelijk bijkomende omstandigheden nodig.

Onze specialisten staan u graag bij indien u vragen heeft over (de consequenties van) het arrest.