In deze rubriek bespreken de (cassatie)advocaten van BarentsKrans oude arresten die nog steeds relevant zijn. In het Catoochi-arrest uit 1990 is de mogelijkheid aangenomen dat een bepaling die de strekking had om de geldigheid van een daarmee strijdige rechtshandeling aan te tasten, deze strekking als gevolg van latere maatschappelijke ontwikkelingen kan verliezen.

Het systeem van artikel 3:40 lid 2 en 3

Artikel 3:40 BW regelt de rechtsgevolgen van rechtshandelingen die strijdig zijn met het ongeschreven (lid 1) en geschreven (lid 2) recht. Overeenkomsten die in strijd met een dwingende wetsbepaling worden gesloten zijn op grond van artikel 3:40 lid 2 BW nietig of – indien de overtreden wetsbepaling strekt ter bescherming van één van de partijen – vernietigbaar.

Artikel 3:40 lid 3 BW bepaalt echter dat deze regeling niet geldt wanneer de overtreden wetsbepaling niet de strekking heeft om de geldigheid van daarmee strijdige wetsbepalingen aan te tasten. Daarbij moet gedacht worden aan wetsbepalingen op de schending waarvan geen enkele sanctie is gesteld of alleen een sanctie van schadevergoeding en/of straf.[1] Het klassieke voorbeeld van een geval dat door lid 3 van art. 3:40 BW wordt beheerst, is iets kopen in een winkel na sluitingstijd. Het aangaan van de onderliggende koopovereenkomst is dan in strijd met de Winkeltijdenwet, maar toch moet de koopovereenkomst niet nietig worden geacht. Dit heeft te maken met de strekking van de Winkeltijdenwet, die onder meer beoogt werknemers te beschermen tegen te lange werkdagen. Het nietig achten van de koopovereenkomst draagt niet bij aan de verwezenlijking van dit doel. Het is voldoende dat de winkelier zich blootstelt aan de strafvervolging die in de Winkeltijdenwet zelf geregeld is. [2]

Voor het beantwoorden van de vraag of een wetsbepaling de strekking heeft de geldigheid van daarmee strijdige rechtshandelingen aan te tasten, is het niet voldoende om vast te stellen wat de oorspronkelijke strekking van de wetsbepaling was. In het Catoochi-arrest is namelijk de mogelijkheid aangenomen dat een wetsbepaling die aanvankelijk wel de in artikel 3:40 lid 3 genoemde strekking had, deze strekking als gevolg van latere maatschappelijke ontwikkelingen kan verliezen.

De catoochi casus: een verboden loterij

De naam van het Catoochi-arrest verwijst naar het Arubaanse verschijnsel ‘catoochi’: een populaire loterij waarbij deelnemers een of meer nummertjes kopen en bij de trekking te horen krijgen of dat nummer in de prijzen is gevallen. Voor Frida Gomez was dat het geval. Op één van de door haar gekochte nummers was een prijs van 82.000 Arubaanse guldens gevallen. Wanneer zij zich tot de ‘catoochero’ (nummerverkoper) Ruiz wendt, weigert hij de prijs uit te betalen. Gomez laat vervolgens conservatoir beslag leggen op verschillende vermogensbestanddelen van Ruiz. Ruiz spant daarop een kort geding aan tot opheffing van het beslag, waarbij hij (onder meer) aanvoert dat de overeenkomst tussen hem en Gomez op grond waarvan hij het prijzengeld moet uitbetalen nietig is. Catoochi was in Aruba namelijk bij wet verboden. Dat zou volgens Ruiz meebrengen dat sprake was van een overeenkomst met een ongeoorloofde oorzaak, zodat zij op grond van de Arubaanse voorganger van artikel 3:40 BW nietig is.

Het hofoordeel

Het hof wijst het beroep van catoochero Ruiz af. Het overweegt dat in het algemeen geldt dat het aangaan van een door de wet verboden overeenkomst tot nietigheid van die overeenkomst leidt, tenzij de aard van het verbod of de strekking van de verbodsbepaling meebrengt dat een in strijd met het verbod gesloten overeenkomst niettemin geldig is. Daarvan is in dit geval sprake, aldus het hof, dat de aard en de strekking van het verbod in hun maatschappelijke context plaatst.

Het hof wijst er op dat catoochi, ondanks het wettelijke verbod, compleet is ingeburgerd in de Arubaanse samenleving en voor vele professionele catoochi verkopers een vaste bron van inkomsten is geworden. In brede lagen van de Arubaanse samenleving wordt catoochi ook niet als maatschappelijk onwenselijk, illegaal of strafwaardig ervaren, aldus het hof. Ook het beleid van de Arubaanse overheid en het OM zag er op om catoochi te gedogen en niet meer te vervolgen. Bovendien overweegt het hof er ambtshalve mee bekend te zijn dat de Arubaanse regering ten tijde van deze zaak het voornemen had om catoochi te legaliseren en te reguleren. Het hof oordeelt dat in het licht van die maatschappelijke ontwikkelingen de verbodsbepaling niet langer geacht kan worden ertoe te strekken dat de catoochi verkoper zich kan beroepen op de ongeoorloofdheid en daarmee de nietigheid van zijn handelen. [3]

Het arrest van de Hoge Raad

De Hoge Raad bevestigt dit en oordeelt dat in het licht van de door het hof geconstateerde maatschappelijke ontwikkelingen die ertoe hebben geleid dat het (bedrijfsmatig) aanleggen van een catoochi loterij in brede lagen van de Arubaanse samenleving niet meer als maatschappelijk onwenselijk, illegaal of strafwaardig wordt ervaren en dan ook door de overheid wordt gedoogd, niet kan worden gezegd dat het enkele feit dat catoochi bij wet verboden is, ook leidt tot nietigheid van de overeenkomst tot verkoop van nummers in die catoochi.[4]

Hoewel dit arrest nog onder het oude recht gewezen, wordt het in de rechtspraak en literatuur ook nu nog steevast beschouwd als een nuancering van artikel 3:40 lid 3 BW. Ook wanneer een wetsbepaling aanvankelijk wel de strekking had om de geldigheid van daarmee strijdige rechtshandelingen civielrechtelijk aan te tasten, kan het zo zijn dat deze strekking verloren gaat onder invloed van maatschappelijke veranderingen. Uit het Catoochi-arrest volgt immers dat een wettelijk verbod door de maatschappij met het verstrijken van de tijd anders wordt gewaardeerd. Wanneer een rechtshandeling leidt tot het overtreden van een verbod dat door de maatschappij niet langer wordt gedragen moet die rechtshandeling niet – althans niet om die reden – nietig worden geacht.

Uit het Catoochi-arrest vallen daarnaast specifieke gezichtspunten af te leiden om aan te nemen dat sprake is van maatschappelijke ontwikkelingen die de in artikel 3:40 lid 3 BW bedoelde strekking wegnemen. De Hoge Raad noemt de omstandigheid dat de verboden rechtshandeling in brede lage van de samenleving niet meer als maatschappelijk onwenselijk, illegaal of strafwaardig wordt ervaren en de omstandigheid dat deze rechtshandeling (dan ook) door de overheid wordt gedoogd. Brunner merkt in zijn annotatie bij dit arrest nog op dat de Hoge Raad in elk geval niet lijkt te eisen dat schrapping van het wettelijk verbod door de overheid is voorgenomen, laat staan dat de schrapping moet zijn voorgesteld en het parlement daarmee instemt.[5] Ook is niet vereist dat het wettelijk verbod door het gewijzigd maatschappelijk inzicht en door het gedoogbeleid van de met handhaving belaste overheidsorganen feitelijk is afgeschaft.[6]

Conclusie

Overeenkomsten die gesloten worden in strijd met een dwingende wetsbepaling zijn enkel (ver)nietig(baar) wanneer de betreffende wetsbepaling ook daadwerkelijk de strekking heeft om de geldigheid de in strijd daarmee gesloten overeenkomst aan te tasten. Of die strekking aanwezig is, is een interpretatievraag. Daarbij moet steeds in acht worden genomen dat het niet voldoende is dat een wetsbepaling aanvankelijk de bedoelde strekking heeft gehad, maar ook of deze strekking nog steeds aanwezig is. Daarvoor moet worden onderzocht hoe de maatschappij kijkt naar de verboden rechtshandeling en of dit verbod ten tijde van de toetsing van de rechtshandeling nog steeds door de samenleving wordt gedragen. Indien dit niet het geval is, kan strekkingsverlies worden aangenomen en (ver)nietig(baar)heid worden vermeden.

[1] Parl. Gesch. Boek 3, TM, p.191.

[2] Vgl. Asser/Sieburgh 6-III 2018/322.

[3] Gemeenschappelijk Hof van Justitie van de Nederlandse Antillen en Aruba 19 september 1989, rov. 2, kenbaar uit HR 7 september 1990, ECLI:NL:HR:1990:AB9950, NJ 1991/266.

[4] HR 7 september 1990, ECLI:NL:HR:1990:AB9950, NJ 1991/266, rov 3.3.

[5] Dat leek te volgen uit het eerder gewezen Club 13 arrest HR 2 februari 1990, NJ 1991/265.

[6] NJ-noot van Brunner bij dit arrest, nr. 2.