De Omgevingswet biedt bestuursorganen de mogelijkheid om aan een omgevingsvergunning het voorschrift te verbinden dat financiële zekerheid gesteld moet worden. De Omgevingswet heeft ook gevolgen voor financieringen: doordat vaker en langduriger onzeker is of een project in lijn met toepasselijke wet- en regelgeving wordt ontwikkeld, loopt men bij de totstandkoming van financieringen tegen meer obstakels aan dan onder het oude recht. In deze blog gaan wij nader in op deze punten.
Voorschriften tot het stellen van financiële zekerheid
Inleiding
Op grond van artikel 13.5 Omgevingswet kunnen bij algemene maatregel van bestuur (amvb) gevallen worden aangewezen waarin aan een omgevingsvergunning het voorschrift wordt of kan worden verbonden dat degene die de activiteit verricht financiële zekerheid moet stellen.[1] Het gaat hier om omgevingsvergunningen die betrekking hebben op activiteiten die significante nadelige gevolgen voor de fysieke leefomgeving kunnen hebben. De financiële zekerheid dient ter nakoming van de verplichtingen die in de omgevingsvergunning zijn opgenomen of voor de dekking van aansprakelijkheid uit schade.[2]
Voorschriften over financiële zekerheid onder oud recht
De mogelijkheid tot het (bij amvb) aanwijzen van gevallen waarin zekerheid gesteld moet worden, bestond ook onder het oude recht, maar van deze mogelijkheid werd minder gebruik gemaakt. Wij wijzen in dit kader op o.a. artikel 4.1 Wet algemene bepalingen omgevingsrecht (Wabo), artikel 6.20 Waterwet, artikel 3 lid 3 onder f Ontgrondingenwet en artikel 39f Wet bodembescherming.
Onder de Wabo is geen uitvoering gegeven aan de mogelijkheid om het voorschrift tot het stellen van financiële zekerheid bij amvb te regelen.[3] Onder de Omgevingswet is dat anders: aan voornoemde amvb-grondslag wordt wel uitvoering gegeven, te weten in afdeling 8.3 van het Omgevingsbesluit.[4]
Kortom, de inwerkingtreding van de Omgevingswet brengt met zich dat vaker dan onder het oude recht aan omgevingsvergunningen het voorschrift verbonden kan worden dat financiële zekerheid gesteld moet worden.
Voorschriften over financiële zekerheid onder de Omgevingswet
In afdeling 8.3 van het Omgevingsbesluit is de mogelijkheid tot het aan een omgevingsvergunning verbinden van een voorschrift voor het stellen van zekerheid nader uitgewerkt. De mogelijke voorschriften voor het stellen van zekerheid zullen met name gevolgen hebben voor private partijen die activiteiten (gaan) uitvoeren die het milieu significant belasten.[5]
In artikel 8.5 Omgevingsbesluit worden de gevallen genoemd waarin een voorschrift tot het stellen van zekerheid kan worden verbonden aan een omgevingsvergunning.[6] Een opsomming van de activiteiten waarvoor het voorschrift tot het stellen van zekerheid aan een omgevingsvergunning moet worden verbonden, staat in artikel 8.6 Omgevingsbesluit.[7]
Verder is uitgewerkt welke omstandigheden moeten worden meegewogen bij gebruikmaking van voornoemde kan-bevoegdheid (artikel 8.8 Omgevingsbesluit), in welke vorm de financiële zekerheid verstrekt moet worden (artikel 8.9 Omgevingsbesluit), hoe hoog het bedrag van de te stellen financiële zekerheid moet zijn (artikel 8.10 en 8.10a Omgevingsbesluit) en hoelang de financiële zekerheid in stand moet worden gehouden (artikel 8.11 Omgevingsbesluit).
Conclusie
Zowel onder het oude recht als onder de Omgevingswet bestond en bestaat de mogelijkheid om voorschriften tot het stellen van zekerheid aan een omgevingsvergunning te verbinden, maar onder de Omgevingswet zullen partijen die activiteiten (gaan) uitvoeren die het milieu significant belasten hier vaker mee geconfronteerd worden dan onder het oude recht.
Gevolgen van de Omgevingswet voor financieringen
Inleiding
Financieringen voor (project)ontwikkelingen worden doorgaans alleen verstrekt, als de ontwikkeling in overeenstemming met wet- en regelgeving zal worden uitgevoerd. Of dit het geval is, is onder de Omgevingswet lastiger vast te stellen dan onder het oude recht. Dit brengt mee dat de totstandkoming van financieringen onder de Omgevingswet met meer haken en ogen gepaard gaat dan voorheen het geval was.[8]
Externe financiering
Voor de financiering van (project)ontwikkelingen wordt naast eigen vermogen in de regel gebruik gemaakt van externe financiering. Deze externe financiering zal enkel verstrekt worden als de financier een bepaalde mate van zekerheid heeft over de terugbetaling van die financiering. Daartoe kunnen ten behoeve van de financier bijvoorbeeld hypotheekrechten en pandrechten worden gevestigd. Bij projectfinancieringen is gebruikelijk dat de financiering (meestal een limited[9] of een non-recource[10] financiering) wordt terugbetaald door middel van de kasstromen die gerealiseerd zullen worden met het project.[11] De financier zal dus zeker willen zijn van het feit dat het project daadwerkelijk ontwikkeld zal worden. Hij zal daarom scherp willen hebben of de (project)ontwikkeling in overeenstemming is met de toepasselijke wet- en regelgeving.
Meer onzekerheid onder de Omgevingswet
De vraag of een ontwikkeling in overeenstemming met de toepasselijke wet- en regelgeving is, was onder het oude recht eenvoudiger te beantwoorden dan onder de Omgevingswet. Dit komt in de eerste plaats doordat onder de Omgevingswet minder vaak een omgevingsvergunning is vereist.[12] Die omgevingsvergunning geeft in bepaalde mate de garantie dat in lijn met wet- en regelgeving wordt gehandeld.[13] Nu activiteiten onder de Omgevingswet vaker zonder voorafgaande toestemming kunnen worden uitgevoerd en handhaving dus vaker achteraf plaatsvindt, zal die garantie frequenter en langduriger uitblijven. Een ander aspect dat meer onzekerheid oplevert, is het feit dat wet- en regelgeving onder de Omgevingswet meer is gedecentraliseerd.[14] Door die decentralisatie verschilt wet- en regelgeving per gemeente en kan deze makkelijker gewijzigd worden.
De gevolgen van onzekerheid voor externe financiering
De onzekerheid over het antwoord op de vraag of een beoogde ontwikkeling in lijn met wet- en regelgeving is, brengt met zich dat de risico’s voor de financier toenemen. Dit zal in de eerste plaats tot gevolg hebben dat financiers, meer dan voorheen, van de ontwikkelaar zullen verlangen dat gemotiveerd uiteengezet wordt dat en waarom de te financieren ontwikkeling aan de publiekrechtelijke eisen voldoet. Een ander gevolg van de onzekerheid is dat financiers minder goed kunnen toetsen of de door de ontwikkelaar verstrekte informatie correct is. Daartoe zal vaker dan voorheen expertise van buitenaf moeten worden ingeschakeld. Mogelijk zorgen voornoemde punten voor extra kosten en vertraging bij de totstandkoming van financieringen. Wanneer de risico’s van het project niet door grondiger onderzoek gemitigeerd worden, zal de grotere onzekerheid onder de Omgevingswet er mogelijk toe leiden dat de financieringsvoorwaarden voor ontwikkelaars ongunstiger worden.[15] Ontwikkelingen zullen daardoor onder een hogere financiële druk komen te staan.
Ook is waarschijnlijk dat de inhoud van financieringsovereenkomsten zal wijzigen. Waar voorheen – kortgezegd – een opschortende voorwaarde met betrekking tot het verkrijgen van een onherroepelijke omgevingsvergunning afdoende was, volstaat dat onder de Omgevingswet niet meer. Nu omgevingsvergunningen een minder belangrijke rol innemen, zal in financieringsovereenkomsten meer aandacht moeten komen voor andere publiekrechtelijke eisen.[16] Daarnaast zal in die overeenkomsten meer oog moeten zijn voor het onderzoek dat is uitgevoerd naar de conformiteit met publiekrechtelijke wet- en regelgeving en de garanties die in dat kader door de ontwikkelaar worden verstrekt.
Verplichte zekerheden en financieringen
Hiervoor signaleerden wij dat onder de Omgevingswet in bepaalde gevallen aan een omgevingsvergunning het voorschrift kan worden verbonden dat zekerheid gesteld moet worden. Tussen deze te stellen zekerheid en de externe financiering bestaat een bepaalde samenhang. Sommige zekerheden, zoals de bankgarantie, zullen in bepaalde gevallen gesteld worden met gebruikmaking van externe financiering.[17] Opmerkelijk is dat de Omgevingswet – die het mogelijk maakt aan een omgevingsvergunning het voorschrift te verbinden dat financiële zekerheid gesteld moet worden – het lastiger maakt die zekerheid te kunnen stellen, omdat de daarvoor mogelijk benodigde financiering moeilijker tot stand komt. Als een ontwikkelaar zekerheid moet stellen, zal de ontwikkelaar bovendien in de regel over meer liquide middelen moeten beschikken en mogelijk meer geld zal moeten lenen. Ook dit zal niet bijdragen aan een voorspoedige totstandkoming van financieringen: de financier zal meer financiering moeten verstrekken terwijl de bereidheid daarvoor – door de toegenomen onzekerheid onder de Omgevingswet – zal zijn afgenomen. Verder moet men waken voor de situatie dat de financiering mogelijkerwijs pas wordt verstrekt, als vaststaat dat de ontwikkeling conform wet- en regelgeving zal worden uitgevoerd, terwijl daarvoor vereist kan zijn dat voldaan is aan het voorschrift om zekerheid te stellen (waarvoor weer noodzakelijk kan zijn dat de financiering is verstrekt).
Conclusie
Onder de Omgevingswet is vaker en langer onzeker of een project in lijn met wet- en regelgeving wordt en is gerealiseerd. Dit heeft negatieve gevolgen voor de totstandkoming van financieringen. Het feit dat aan een omgevingsvergunning een voorschrift kan worden verbonden tot het stellen van financiële zekerheid, bemoeilijkt de totstandkoming van financieringen te meer. In de praktijk zal hier rekening mee moeten worden gehouden.
[1] Bijvoorbeeld borgtocht, bankgarantie, hypotheekrecht, pandrecht, verzekering of een gemeenschappelijk fonds.
[2] Kamerstukken II 2013/14, 33 962, 3, p. 206.
[3] Kamerstukken II 2017/18, 34 986, 3, p. 591.
[4] In artikel 13.5 Omgevingswet zijn tevens het oude artikel 6.20 Waterwet en het oude artikel 3 lid 3 onder f Ontgrondingenwet ondergebracht. Voor artikel 39f Wet bodembescherming geldt overgangsrecht (zie artikel 3.1 Aanvullingswet bodem Omgevingswet).
[5] Artikel 8.7 Omgevingsbesluit bepaalt dat bestuursorganen grotendeels zijn uitgezonderd van de voorschriften tot het stellen van zekerheid.
[6] Het gaat hier hoofdzakelijk om wateractiviteiten, ontgrondingsactiviteiten en activiteiten in het kader van de exploitatie van bepaalde IPPC-installaties (dit zijn de installaties bij de grotere industriële bedrijven die vallen onder de Richtlijn industriële emissies (2010/75/EU)).
[7] De hier genoemde activiteiten zijn – samengevat – het storten van (winnings)afval en baggerspecie, het opslaan en verwerken van bepaald vuurwerk, het exploiteren van bepaalde IPPC-installaties en het exploiteren van een Seveso-inrichting (dit zijn bedrijven waarbij een relatief grote hoeveelheid gevaarlijke stoffen aanwezig is en die worden genoemd in de Seveso-richtlijn (2012/18/EU)).
[8] Zie over dit onderwerp uitgebreider M.G.T. Driessen e.a., ‘De rol van de omgevingsvergunning bij vastgoed- en projectfinanciering: veranderingen vanwege de Omgevingswet’, TBR 2024/27.
[9] Bij een limited financiering zijn schuldenaar en schuldeiser overeengekomen dat de schuldeiser slechts verhaal kan nemen op bepaalde goederen van de schuldenaar.
[10] Bij een non-recourse financiering zijn schuldenaar en schuldeiser overeengekomen dat de schuldeiser geen verhaalsrecht zal hebben.
[11] Zie over dit onderwerp uitgebreider W.J. Van den Berg ‘Directe overeenkomsten in projectfinanciering’, V&O 2009/5.3.
[12] Dit komt bijvoorbeeld doordat de omgevingsvergunningplicht voor bouwactiviteiten onder de Omgevingswet is opgeknipt in een zogenoemde ‘ruimtelijke bouwactiviteit’ en een ‘technische bouwactiviteit’. Ten aanzien van de ruimtelijke bouwactiviteit zal per gemeente verschillen of voor die activiteit een omgevingsvergunning vereist is. Voor wat betreft de technische bouwactiviteit geldt op grond van de Wet kwaliteitsborging voor het bouwen dat ten aanzien van simpele bouwactiviteiten (activiteiten die vallen onder de ‘gevolgklasse 1’) geen omgevingsvergunning is vereist. Een privaatrechtelijke kwaliteitsborger (en dus niet een bestuursorgaan) toetst in die gevallen of voldaan is aan alle bouwtechnische voorschriften.
[13] Financiers verstrekken financieringen daarom in de regel onder de opschortende voorwaarde dat een onherroepelijke omgevingsvergunning is verkregen.
[14] Zo kunnen gemeenten onder de Omgevingswet in omgevingsplannen bepaalde activiteiten als milieubelastende activiteiten bestempelen en daaraan omgevingsvergunningplichten koppelen.
[15] Denk o.a. aan hogere rentes, soepelere step-in rechten en bepalingen over vervroegde opeising van de financiering.
[16] Denk o.a. aan de toets door de kwaliteitsborger en de bouwmelding die in bepaalde gevallen vereist zijn op grond van de Wet kwaliteitsborging voor het bouwen.
[17] Een bank die meewerkt aan het stellen van een bankgarantie zal op haar beurt een contragarantie van de ontwikkelaar eisen, welke contragarantie mogelijk slechts kan worden gegeven door gebruikmaking van externe financiering.
