Pemetrexed
Eli Lilly brengt het geneesmiddel Alimta® op de markt, met daarin de actieve stof pemetrexed. Aan Fresenius Kabi en Teva zijn in 2016 marktvergunningen verleend voor pemetrexed Fresenius respectievelijk Teva’s Armisarte. Fresenius Kabi heeft haar generieke product in februari 2017 in de G-standaard laten opnemen en vervolgens op de markt gebracht. Teva’s Armisarte is in juni 2017 op de Nederlandse markt gelanceerd.
In de door Eli Lilly gestarte kortgedingprocedures is de vraag aan de orde of Fresenius Kabi en Teva met hun premetrexed dizuur producten inbreuk maken op de conclusies van EP ‘508 die specifiek zien op pemetrexed dinatrium.
Inbreuk op EP ‘508
De Voorzieningenrechter onderkent dat een letterlijke lezing van de conclusies van EP ‘508 zou betekenen dat pemetrexed dizuur niet onder de beschermingsomvang van dit octrooi zou vallen en dat de rechtszekerheid voor derden daarmee op zich gebaat zou zijn. Hij meent echter ook dat de vakman bij nadere bestudering van het octrooi begrijpt dat de kern van de uitvinding ligt in het verminderen van de bijwerkingen van het pemetrexed (anion), door de toevoeging van vitamine B12. De vakman weet immers dat na oplossing van pemetrexed dinatrium respectievelijk dizuur het pemetrexed anion in vrije vorm ontstaat en dat is de stof die in de bloedbaan terecht komt. Een billijke bescherming voor de octrooihouder brengt daarom mee dat de (zout- danwel zuur-)vorm waarin het product op de markt wordt gebracht (dizuur in plaats van dinatrium) er niet toe mag doen. Indien pemetrexed dizuur niet onder de beschermingsomvang van EP ‘508 zou vallen, dan zou, aldus de Voorzieningenrechter, omzeiling van het octrooi (bijna kinderlijk) eenvoudig zijn, terwijl dan toch gebruik wordt gemaakt van de kern van de uitvinding. Het pemetrexed dizuur van Teva en Fresenius Kabi maakt dus inbreuk op EP ‘508.
Zoutvorm van ondergeschikt belang
Het feit dat de veiligheid en werkzaamheid van verschillende zouten onvoorspelbaar zijn, acht de Voorzieningenrechter niet relevant, omdat er in het octrooi niets wordt gezegd over bijvoorbeeld een zoutonderzoek waarmee voor de vakman de specifieke keuze voor het dinatriumzout zou worden verklaard. Integendeel: uit de beschrijving van EP ‘508 volgt dat het behaalde voordeel door toevoeging van vitamine B12 wordt bereikt ongeacht welk antifolaat wordt gebruikt en dus begrijpt de vakman dat de specifieke zoutvorm van verregaand ondergeschikt belang is.
Rekening houden met equivalenten
De Voorzieningenrechter benadrukt dat bovendien rekening gehouden moet worden met equivalenten bij de beoordeling van de beschermingsomvang van een octrooi. Tussen partijen was niet in geschil dat de producten technisch equivalent zijn. De Voorzieningenrechter wijst in dit verband bovendien op de European Public Assessment Reports van de producten van Fresenius Kabi en Teva, waarin te lezen is dat het werkzame bestanddeel van beide producten hetzelfde is.
Beschermingsomvang van het octrooi
Het feit dat Eli Lilly haar octrooiconclusies tijdens de verleningsprocedure uitdrukkelijk heeft moeten beperken tot pemetrexed dinatrium, omdat “pemetrexed” (zonder dinatrium) ontoelaatbare toegevoegde materie zou vormen, verandert het oordeel van de rechter niet. De rechter bevestigt dat de vraag of een variant toegevoegde materie vormt, moet worden onderscheiden van de vraag naar de beschermingsomvang van het octrooi waar binnen ook technische equivalente varianten kunnen vallen. De Voorzieningenrechter sluit hiermee aan bij de uitspraken van buitenlandse rechters zoals de Supreme Court in het Verenigd Koninkrijk en het Duitse Bundesgerichtshof.
Ten overvloede vermeldt de Voorzieningenrechter dat er ook buitenlandse rechters zijn (bijvoorbeeld in Zwitserland, Italië en Oostenrijk) die op basis van het verleningsdossier tot een ander oordeel zijn gekomen. Dit benadrukt volgens de Voorzieningenrechter de wenselijkheid van het Unified Patent Court, dat een uniform oordeel in een groot aantal Europese landen zal kunnen vellen.