Geconsolideerde gerechtelijke herstructureringsprocedure in Brazilië
In de zomer van 2016 komt de Oi-groep in de problemen doordat het haar niet lukt om ongeveer 20 miljard dollar aan schulden te herstructureren. Nadat een daarop gericht voorstel geen steun kreeg van de grootaandeelhouders, voelde Oi zich genoodzaakt om op 20 juni 2016 een verzoek in te dienen voor een geconsolideerde gerechtelijke herstructureringsprocedure in Brazilië (een zogeheten recuperaçaõ judicial, hierna: RJ-procedure).
De in deze procedure voorgestelde herstructurering van de Oi-groep bleek grote gevolgen te hebben voor de Nederlandse financieringsmaatschappijen Oi Coop en PTIF. Beide gaven in de loop der jaren obligaties uit aan investeerders, om de inkomsten die zij daaruit genereerden vervolgens door te lenen aan verschillende entiteiten binnen de Oi-groep. Op 20 juni 2016 hadden Oi Coop en PTIF ongeveer € 5,6 miljard aan intra-groep leningen uitstaan. In het voorgestelde RJ-akkoord, waarover in augustus 2017 zou worden beslist, zouden Oi Coop en PTIF geen betaling op deze intercompany-vorderingen meer kunnen verwachten, wat zou betekenen dat hun investeerders voor € 5,6 miljard het schip in gaan.
Nederlandse faillissementsprocedures Oi Coop en PTIF
Voor de schuldeisers van Oi Coop en PTIF was het daarom van groot belang om hun respectievelijke schuldenaren, die op dat moment in (voorlopige) surseance van betaling verkeerden, failliet verklaard te krijgen. Er zouden dan curatoren in beide faillissementen kunnen worden benoemd, om onder meer in erkenningsprocedures in Brazilië en de Verenigde Staten te pogen het onheil van het ongunstige RJ-akkoord af te wenden. Met het oog op de ontwikkelingen in Brazilië, waarbij dit akkoord op korte termijn definitief kan worden, was daar de grootst mogelijke haast bij geboden.
Het hof Amsterdam heeft in zijn beschikkingen van 19 april 2017, op verzoek van de schuldeisers van de Nederlandse dochters, de surseance ingetrokken, het faillissement van Oi Coop en PTIF uitgesproken en in beide faillissementen een curator benoemd. Daartoe overwoog het hof dat Oi Coop en PTIF hebben getracht om hun schuldeisers te benadelen door vlak voor de verlening van de voorlopige surseance nog een lening van € 1,6 miljard aan Oi te verstrekken, terwijl bekend was dat Oi in de problemen zat. Bovendien zouden zij gedurende de voorlopige surseance in strijd met artikel 228 Fw beheersdaden hebben verricht: zo zouden zij zonder medeweten van hun bewindvoerders hebben ingestemd met het voorlopige RJ-akkoord in Brazilië.
Beschikking Hoge Raad in recordtijd
Oi Coop en PTIF komen, waarschijnlijk op last van hun Braziliaanse moeder die gebaat was bij vertraging van de procedure, op tegen dit oordeel in cassatie. De schuldeisers en de curatoren hebben de Hoge Raad vervolgens verzocht om een spoedbehandeling van het cassatieberoep. De curatoren kunnen immers pas nadat de beschikking in kracht van gewijsde is gegaan een erkenningsprocedure in Brazilië beginnen, terwijl de stemming over het RJ-akkoord al in augustus zal plaatsvinden.
De Hoge Raad heeft dit verzoek ingewilligd en deed uitspraak in recordtijd. De beschikkingen volgden ongeveer zes weken nadat de zaken werden aangebracht. In de beschikkingen komen verschillende rechtsvragen aan de orde rond de intrekking van de (voorlopige) surseance van betaling en de faillietverklaring, waarover nauwelijks rechtspraak bestond. De Hoge Raad verwerpt het beroep van Oi Coop en PTIF. Beide uitspraken komen in grote lijnen overeen. Hierna zal ik de beschikking in de zaak van Oi Coop in meer detail bespreken (ECLI:NL:HR:2017:1280).
Wie mag als belanghebbende bij de zitting zijn?
In cassatie is ten eerste de vraag aan de orde wie als belanghebbende bij de zitting van het intrekkingsverzoek aanwezig mag zijn. Het hof had daarover een lankmoedig oordeel gegeven door verschillende belanghebbenden toe te laten. Oi Coop klaagt dat slechts verzoeker, schuldenaar en bewindvoerder op de voet van artikel 243 lid 3 Fw mogen aanschuiven. Volgens de Hoge Raad staan deze bepalingen er echter niet aan in de weg dat de rechter ook andere belanghebbenden, zoals schuldeisers of met de schuldenaar verbonden vennootschappen, oproept en hoort. De rechter is er overigens niet toe gehouden om, wanneer hij ook schuldeisers oproept, meteen alle schuldeisers op te roepen, omdat dit volgens de Hoge Raad niet zou aansluiten bij de voortvarendheid waarmee insolventieprocedures moeten worden gevoerd.
Benadelingshandeling voorafgaand aan verlening voorlopige surseance?
Ten tweede wordt de aard van de benadelingshandeling, die op grond van artikel 242 lid 1, aanhef en onder 2 Fw aanleiding kan geven om de surseance van betaling in te trekken, door Oi Coop in cassatie ter discussie gesteld. Oi Coop betoogt dat een benadelingshandeling voorafgaand aan de verlening van de (voorlopige) surseance van betaling geen reden tot intrekking kan geven. De Hoge Raad overweegt dat het bij een benadelingshandeling met het oog op artikel 218 lid 4 Fw gaat om het trachten te benadelen. Die vrees voor benadeling kan volgens de Hoge Raad ook zijn gebaseerd op handelingen voorafgaand aan verlening van voorlopige surseance. Het voorgaande geldt volgens de Hoge Raad overigens ook voor intrekking van een definitief verleende surseance van betaling.
Beoordelingstoets van de Pauliana
Vervolgens klaagt Oi Coop dat voor de vraag of sprake is van een benadelingshandeling in de zin van artikel 242 lid 1, aanhef en onder 2 Fw aansluiting moet worden gezocht bij de concrete benadelingstoets van de Pauliana (artikel 3:45 BW en artikel 42 Fw). De benadeling zou daarom, anders dan in dit geval, daadwerkelijk moeten zijn ingetreden, aldus Oi Coop. Volgens de Hoge Raad ligt echter in het feit dat het bij voorlopige surseance gaat om het trachten te benadelen besloten dat de benadeling niet daadwerkelijk hoeft te zijn ingetreden. Voor wetenschap van benadeling is volgens de Hoge Raad voorts geen oogmerk vereist.
De surseance in internationaal perspectief
Als vierde punt bespreekt de Hoge Raad het betoog van Oi Coop dat de in Nederland verleende surseance onderschikt zou moeten zijn aan de Braziliaanse RJ-procedure – in het belang van het welslagen van die procedure en het belang dat de Oi-groep daarbij heeft – en dat de bewindvoerders daarom slechts beperkt betrokken hoeven te worden bij hetgeen door Oi Coop in het overleg in de RJ-procedure wordt ingebracht. Volgens de Hoge Raad gaat dit betoog niet op, nu Oi Coop en PTIF als in Nederland gevestigde vennootschappen onder het Nederlandse faillissementsrecht vallen. Bij gebreke van een internationale regeling is er geen grond om hierop een uitzondering te maken. Wel kan het internationale aspect een rol spelen bij de belangenafweging die op grond van artikel 242 lid 1 Fw in het kader van de intrekking van de surseance dient plaats te vinden (wat het hof ook heeft gedaan).
Een daad van beheer of beschikking
Tegen deze achtergrond moet de instemming van Oi Coop met een voorlopig RJ-akkoord in Brazilië als een verboden daad van beheer of beschikking (in de zin van artikel 228 lid 1 Fw) worden aangemerkt, omdat Oi Coop met deze handeling in feite de boedel heeft willen binden. Deze handeling verschilt aldus van het aanbieden van een akkoord door de schuldeiser op grond van artikel 252 Fw.
Overigens brengt artikel 228 lid 1 Fw volgens de Hoge Raad met zich mee dat de schuldenaar de bewindvoerder naar behoren zal moeten informeren omtrent hetgeen de bewindvoerder nodig heeft bij het meewerken aan het beheer en de beschikking over het vermogen van de schuldenaar.
Conclusie
De Hoge Raad verwerpt het cassatieberoep, waarmee de faillietverklaring en de aanstelling van de curator definitief zijn geworden. De curatoren kunnen de faillissementen van Oi Coop en PTIF (in wiens zaak het cassatieberoep eveneens is verworpen) nu in Brazilië laten erkennen, zodat zij zich ten behoeve van de schuldeisers van Oi Coop en PTIF in de definitieve vaststelling van het RJ-akkoord kunnen mengen. Daarnaast geeft deze richtinggevende beschikking veel duidelijkheid over de gronden van intrekking van de voorlopige surseance van betaling, alsmede faillietverklaring op de voet van artikel 242 Fw.
Jan-Paul Heering, Guido den Dekker, Jerre de Jong, Joost Luiten en Hugo Boom waren aan de zijde van de curator van Oi Coop betrokken bij deze cassatieprocedure.