Estate Planning en verouderde notariële akten: signaleringen en belangrijke aandachtspunten

Deel 5: Levenstestamenten

In het laatste deel van deze blogreeks gaan wij in op de situatie dat u als directeur-grootaandeelhouder (DGA) (al dan niet tijdelijk) uw taken als directeur van uw besloten vennootschap (BV) niet kunt uitoefenen. Voor deze situatie kunnen regelingen worden opgenomen in de statuten van uw BV, maar ook in een notarieel levenstestament. Wij gaan hieronder eerst in op een regeling ten aanzien van ontstentenis of belet in statuten van uw BV, vervolgens op het notariële levenstestament en sluiten daarna af met onze conclusie.

Een statutaire regeling ten aanzien van ontstentenis of belet

De statuten moeten voorschriften bevatten omtrent de wijze waarop in het bestuur van de BV wordt voorzien in geval van ontstentenis of belet van één of meer bestuurders. Onder “ontstentenis” wordt verstaan blijvende afwezigheid van een directeur (het ontstaan van een vacature) als gevolg van aftreden, ontslag of overlijden. Een situatie waarin sprake is van tijdelijke afwezigheid van een directeur wordt verstaan onder “belet”. Hoewel het mogelijk is om in de statuten van een BV uit te werken wanneer sprake is van “belet”, ontbreekt een dergelijke statutaire uitwerking vaak. In veel statuten van BV’s is thans opgenomen dat in geval van ontstentenis of belet van één directeur de overige directeuren de taken en verantwoordelijkheden van de afwezige directeur overnemen. In geval van ontstentenis of belet van alle directeuren dan wel de enige directeur, komt de bestuursbevoegdheid toe aan een persoon die daartoe is aangewezen door de algemene vergadering. Die persoon zal vervolgens tijdelijk de bestuurstaken op zich nemen. Andersluidende regelingen zijn echter toegestaan, zodat maatwerk mogelijk is.

Het levenstestament – algemeen

Een levenstestament is een notariële akte waarin regelingen worden getroffen met het oog op een situatie waarin u wilsonbekwaam bent, inhoudende dat u (al dan niet tijdelijk) niet meer in staat bent uw  belangen te behartigen bijvoorbeeld als gevolg van dementie of wanneer u in coma zou geraken. Voor die situatie benoemt u in een levenstestament een gevolmachtigde (bijvoorbeeld uw partner en/of (opvolgend) uw kind(eren)) die namens u mag handelen. U bepaalt in uw levenstestament welke bevoegdheden toekomen aan de gevolmachtigde (zoals het behartigen van uw bankzaken, het mogen beleggen van uw vermogen, het mogen doen van schenkingen uit uw vermogen et cetera).

Volledigheidshalve merken wij op dat uw levenstestament naast uw persoonlijke belangen ook kan zien op de behartiging van uw medische belangen.

Uw levenstestament wordt door ons ingeschreven in het Centraal Levenstestamentenregister (CLTR), een register dat notarissen kunnen raadplegen, zodat uw (meest recente) levenstestament kan worden getraceerd en kan worden opgevraagd bij het betreffende notariskantoor.

Het levenstestament – uw zakelijke belangen

Het levenstestament kan ook worden uitgebreid met een benoeming van een (andere) gevolmachtigde voor de behartiging van uw zakelijke belangen. Ook aan de behartiger van uw zakelijke belangen kunnen duidelijke instructies worden meegegeven en diens bevoegdheden en verplichtingen kunnen nauwkeurig worden omschreven in uw levenstestament. Bovendien kan de inwerkingtreding van de volmacht met waarborgen worden omkleed, denk aan het opnemen van de voorwaarde dat de gevolmachtigde pas mag handelen nadat een onafhankelijke arts uw (tijdelijke) wilsonbekwaamheid heeft vastgesteld. Aanvullend kunt u in uw levenstestament ook een toezichthouder benoemen aan wie de gevolmachtigde rekening en verantwoording moet afleggen (voor het geval u niet meer in staat zou zijn deze rekening en verantwoording zelf af te nemen).

Hiervoor merkten wij op dat in geval van ontstentenis of belet van alle directeuren dan wel de enige directeur, de bestuursbevoegdheid toekomt aan een persoon die daartoe is aangewezen door de algemene vergadering. Wanneer niemand door de algemene vergadering is aangewezen ontstaat er aldus een vacuüm. Dit vacuüm kan worden opgevuld door in uw levenstestament een gevolmachtigde voor uw zakelijke belangen aan te wijzen. Deze gevolmachtigde kan namens u het stemrecht op de door u gehouden aandelen uitoefenen en zodoende iemand aanwijzen om tijdelijk in het bestuur van de BV te voorzien.

Conclusie

De statuten van de BV dienen een regeling ter zake belet en ontstentenis te bevatten en wij bevelen aan het begrip belet altijd nader uit te werken in de statuten van uw BV. Daarnaast adviseren wij om bij het opstellen van een levenstestament (ook) een gevolmachtigde te benoemen voor de behartiging van uw zakelijke belangen. Aldus wordt voorkomen dat een vacuüm ontstaat in geval u tijdelijk niet in staat bent uw bestuurstaken uit te oefenen. Het is noodzakelijk dat de statuten van uw BV en uw levenstestament elkaar op dit punt niet tegenspreken, maar juist op elkaar aansluiten en elkaar aanvullen. Wij kunnen u hieromtrent adviseren.

Uiteraard kunnen wij in deze reeks niet alle mogelijke aandachtspunten in (verouderde) akten de revue laten passeren. Wilt u dat wij een blik werpen op uw notariële akte? Neem gerust contact met ons op.