In het kader van Environmental, Social and Governance (ESG)-wetgeving bespraken wij in onze blog Duurzaamheidsverslaggeving: wat is de CSRD? de Corporate Sustainability Reporting Directive (de CSRD). Vervolgens hebben wij in de blog De CSRD: mogelijke (civielrechtelijke) aansprakelijkheidsrisico’s van ondernemingen stilgestaan bij de mogelijke aansprakelijkheidsrisico’s die de CSRD met zich meebrengt. Naast deze aansprakelijkheidskwesties kunnen belanghebbenden echter ook de inhoud van de financiële verslaglegging van een rechtspersoon in twijfel trekken én ter toetsing aan een rechter voor leggen. Het Burgerlijk Wetboek kent hiervoor een eigen specifieke procedure; de jaarrekeningprocedure van artikel 2:447 e.v. BW. Deze blog bespreekt kort de mogelijke gevolgen van de CSRD voor de jaarrekeningprocedure. Is de jaarrekeningprocedure bijvoorbeeld een effectief middel voor milieuorganisaties om ondernemingen verantwoordelijk te houden voor, kort gezegd, hun milieubeleid?

De jaarrekeningprocedure

Op grond van de artikelen 2:447 en 2:448 BW kan de Ondernemingskamer van het Gerechtshof Amsterdam (de OK) op verzoek van i) iedere belanghebbende, ii) de advocaat-generaal en/of iii) de AFM (in het geval het gaat om een beursvennootschap) een rechtspersoon of vennootschap als bedoeld in artikel 2:360 BW bevelen de jaarrekening, het bestuursverslag en de overige gegevens in te richten overeenkomstig door haar te geven aanwijzingen. Een dergelijk verzoek richt zich, kort gezegd, tegen een rechtspersoon of vennootschap die een jaarrekening moet publiceren op grond van Boek 2 BW. Dit ziet dus voornamelijk op besloten en naamloze vennootschappen, maar ook coöperaties, onderlinge waarborgmaatschappijen, stichtingen, verenigingen, commanditaire vennootschappen en vennootschappen onder firma kunnen onder het toepassingsbereik van de jaarrekeningprocedure vallen.[1]

Een verzoek op basis van artikel 2:447 lid 1 BW kan alleen worden ingediend als de verzoeker van mening is dat de financiële verslaglegging niet voldoet aan artikel 3 van de International Accounting Standards-Verordening, titel 9 van Boek 2 BW en/of de voorschriften van de Wet op het financieel toezicht. Hierbij kan gedacht worden aan de wijze waarop de jaarrekening is gepresenteerd, de gehanteerde waarderingsmethodiek en bepaling van het bedrijfsresultaat, de gehanteerde afschrijvingsmethodiek en/of de andere financiële grondslagen die zijn toegepast, bijvoorbeeld bij de consolidatie van de financiële gegevens.

Duurzaamheidsverslaglegging

Op grond van artikel 2:391 lid 1 BW omvat het bestuursverslag van grote rechtspersonen[2] een analyse van zowel financiële als niet-financiële prestatie-indicatoren, met inbegrip van milieu-, sociale en personeelsaangelegenheden. Op grond van artikel 2:391a BW jo. artikel 3 lid 1 van het besluit bekendmaking niet-financiële informatie (het NFI-Besluit) dienen grote organisaties van openbaar belang bovendien een niet-financiële verklaring te publiceren waarin zij, onder andere, mededelingen moeten doen over hun beleid ten aanzien van milieu-, sociale en personeelsaangelegenheden, de eerbiediging van mensenrechten en bestrijding van corruptie en omkoping alsook de voornaamste risico’s met betrekking tot deze onderwerpen in verband met de activiteiten van de betreffende organisaties .

Met andere woorden, voordat de CSRD was aangenomen waren sommige rechtspersonen verplicht om de benodigde niet-financiële (ESG-gerelateerde) informatie te publiceren. Het NFI-Besluit bood grote organisaties van openbaar belang echter een uitweg. In artikel 3 lid 2 van dit besluit is namelijk bepaald dat wanneer de rechtspersoon geen (actief) beleid voert op het gebied van milieu-, sociale en personeelsaangelegenheden, eerbiediging van mensenrechten en bestrijding van corruptie en omkoping, deze gemotiveerd opgave kan doen van de redenen daarvoor. Het ‘pas-toe of leg-uit’ principe.

De CSRD breidt de hiervoor genoemde verplichtingen echter flink uit, ook ten aanzien van het toepassingsbereik.[3] Op grond van de CSRD dient het bestuursverslag van een onderneming in een duidelijk en herkenbaar gedeelte uit te wijden over (het beleid ten aanzien van) verschillende ESG-factoren. Het ‘pas-toe of leg-uit’ principe is op grond van de CSRD niet meer van toepassing. De CSRD verplicht ondernemingen te rapporteren over de ESG-gerelateerde risico’s voor hun bedrijfsvoering en het effect daarvan op mens en milieu.

De jaarrekeningprocedure voor milieu- en/of activistische belangengroepen/-organisaties

Zoals gezegd kan een verzoek tot het instellen van een jaarrekeningprocedure op de grond van artikel 2:447 BW jo. artikel 2:448 BW worden ingediend door i) iedere belanghebbende, ii) de advocaat-generaal en/of iii) de AFM. Sinds het Stop Dodewaard-arrest[4] worden in de rechtspraak twee ‘kringen’ belanghebbenden onderscheiden. In de HPS-beschikking[5] heeft de OK duidelijk gemaakt dat bij de beantwoording van de vraag of iemand belanghebbende is in de zin van artikel 2:448 lid 1, aanhef en onder a BW, zal worden aangesloten bij de maatstaf die is ontwikkeld in de Scheipar-beschikking.[6]

De eerste kring van belanghebbenden

Onder de eerste kring van belanghebbenden vallen degenen die door de uitkomst van de procedure zodanig in een eigen belang kunnen worden getroffen dat zij daarin behoren te mogen opkomen ter bescherming van dat belang.[7] Over het algemeen worden certificaathouders, de ondernemingsraad en werknemers beschouwd als belanghebbenden. Zij worden allen verondersteld belang te hebben bij de juiste naleving van de voorschriften voor financiële verslaglegging.  Het ligt daarbij op de weg van de verzoeker om te beargumenteren dat en waarom hij als belanghebbende kan worden aangemerkt. Aandeelhouders worden daarbij steeds als belanghebbenden ten aanzien van de gehele jaarrekening beschouwd. De rechtspersoon kan echter proberen aan te tonen dat de belanghebbenden in de eerste kring geen belang hebben bij de jaarrekeningprocedure, omdat zij van de gestelde tekortkoming geen specifiek en concreet nadeel ondervinden dat door het herstel zal worden weggenomen.[8]

Activistische aandeelhouders die, al dan niet middels externe/crowdfunding, aandelen houden in een (veelal vervuilende) rechtspersoon kunnen ook gerechtigd zijn om een jaarrekeningprocedure te starten. Het lijkt ons echter bijzonder lastig voor deze groep aandeelhouders om aan te tonen dat zij een specifiek en concreet nadeel ondervinden vanwege schending van de CSRD. Wat is precies het nadeel dat een aandeelhouder lijdt indien de rechtspersoon onvoldoende of onjuist rapporteert over, bijvoorbeeld, de impact van zijn activiteiten op water en mariene hulpbronnen en op welke wijze de onderneming deze negatieve impact probeert te voorkomen of verminderen? Zoals in de literatuur terecht wordt gesteld, lijkt de toets van een ‘concreet en specifiek nadeel’ voor de aandeelhouder een te zware en onlogische toets als het gaat om duurzaamheidsrapportage.[9]

De tweede kring van belanghebbenden

Onder de tweede kring van belanghebbenden vallen alle andere belanghebbenden die anderszins nauw betrokken zijn of zijn geweest bij het onderwerp dat in de jaarrekeningprocedure wordt behandeld, dat daarin een belang is gelegen om in het verzoek te worden ontvangen.[10] Ook hier rijst de vraag in hoeverre milieu- en/of activistische belangengroepen/-organisaties onder deze tweede kring van belanghebbenden vallen. Het antwoord op deze vraag kan, wellicht, deels worden gevonden in de CSRD. Overweging 9 bepaalt namelijk dat de duurzaamheidsinformatie niet alleen beleggers dient te bereiken die een beter inzicht willen krijgen in de risico’s en kansen die duurzaamheidskwesties met zich meebrengen voor hun beleggingen, en de effecten van die beleggingen op mens en milieu, maar (juist) ook actoren uit het maatschappelijk middenveld, waaronder niet-gouvernementele organisaties en sociale partners, die ondernemingen meer ter verantwoording roepen voor de effecten die zij hebben op mens en milieu. Hoewel het belang van een belegger is gelegen in de gevolgen van het milieu op de rechtspersoon, is het belang van milieu- en/of activistische belangengroepen/-organisaties juist veelal gelegen in de gevolgen van de rechtspersoon op het milieu. Dit sluit ons inziens één op één aan op de dubbele materialiteitstoets – kort gezegd het rapporteren over enerzijds de risico’s van de omgeving voor de onderneming en anderzijds de effecten van de onderneming op de omgeving – die de CSRD voorschrijft. Hoewel dit dus nog moet worden uitgekristalliseerd in de rechtspraak, hetgeen ongetwijfeld volgt zodra de eerste ‘CSRD-proof’ jaarverslagen openbaar zijn gemaakt, kan voorzichtig worden aangenomen dat ook milieu- en/of activistische belangengroepen/-organisaties bevoegd zijn tot het starten van een jaarrekeningprocedure.

De jaarrekeningprocedure als effectief pressiemiddel voor milieu- en/of activistische belangengroepen/-organisaties?

Op zichzelf is het voeren van juridische procedures een effectieve manier om Nederlandse bedrijven ter verantwoording te roepen voor hun impact op, kort gezegd, ESG-factoren. Aangezien milieu- en/of activistische belangengroepen of -organisaties meestal tot de eerste (indien zij aandeelhouder zijn) dan wel de tweede kring van belanghebbenden behoren, kunnen zij ook een jaarrekeningprocedure starten. Een van de grootste troeven van de reeds gestarte ‘ESG-procedures’, zoals de Klimaatzaak Urgenda en de zaak van Milieudefensie tegen Shell, is de daarmee gepaard gaande publiciteit en het maatschappelijk debat dat daaruit voortvloeit. De behandeling in de jaarrekeningprocedure vindt echter plaats achter gesloten deuren. Om maximaal (publiciteits)effect te sorteren lijkt de jaarrekeningprocedure dus niet de aangewezen route, maar de toekomst zal uitwijzen of dat inderdaad zo is.

Meer over ESG

Heeft u vragen naar aanleiding hiervan of bent u benieuwd wat wij voor u kunnen betekenen op het gebied van ESG en meer in het bijzonder de CSRD? Neem dan gerust contact met ons op.

[1] Art 2:360 leden 2 en 3 BW.

[2] Dat wil zeggen; een rechtspersoon die op twee opeenvolgende balansdata heeft voldaan aan ten minste twee  van de volgende vereisten: i) de waarde van de activa  bedraagt meer dan € 20.000.000, ii) de netto-omzet over het boekjaar bedraagt meer dan € 40.000.000, en/of iii) het gemiddeld aantal werknemers is meer dan 250.

[3] Zie voor het toepassingsbereik van de CSRD de blog: Duurzaamheidsverslaggeving: wat is de CSRD?

[4] HR 26 juni 1985, NJ 1986/307.

[5] Hof Amsterdam (OK), 6 juli 2023, JONDR 2024/16

[6] HR 6 juni 2003, NJ 2003, 486 met annotatie van J.M.M. Maeijer.

[7] Zie M.W. Josephus Jitta, Jaarrekeningenprocedure, in J.B.S. Hijink (red), Handboek. Jaarrekeningenrecht (VDHI nr. 164), Deventer: Wolters Kluwer 2020, p. 1030.

[8] HR 20 mei 1987, NJ 1987/973 (De Schelde).

[9] K. van Middelaar, ‘ESG-litigation: duurzaamheidsverslaggeving, CSRD en de jaarrekeningprocedure bij de Ondernemingskamer, MvO 2024/1&2, p. 6.

[10] HR 26 juni 1985, NJ 1986/307.