Tegenwoordig wordt van een onderneming steeds meer verwacht dat zij in haar bedrijfsvoering rekening houdt met maatschappelijke kwesties, oftewel met de verschillende ESG-factoren (Environmental, Social en Governance). Niet langer staat uitsluitend de financiële winst van een onderneming centraal, maar ook de zorg voor mens en milieu moet in acht worden genomen.

Waar staan de verschillende ESG-factoren nu precies voor? In het licht van de factor Environmental staat centraal hoe een onderneming haar bijdrage levert op het gebied van milieu en klimaat (denk bijvoorbeeld aan CO2-uitstoot). De factor Social heeft betrekking op de relaties van de onderneming met haar mensen en naleving van mensenrechten (denk bijvoorbeeld aan arbeidsomstandigheden). Tot slot gaat de factor Governance om de vraag hoe een onderneming wordt bestuurd, denk bijvoorbeeld aan beloningsbeleid en belastingpraktijken.[1]

De ontwikkelingen op ESG-gebied volgen elkaar in rap tempo op, zowel vanuit (Europese) wetgeving als vanuit de rechtspraak. In deze ESG-blogreeks lichten wij een aantal van deze ontwikkelingen uit en  staan wij  stil bij wat deze ESG-ontwikkelingen voor uw onderneming kunnen betekenen. Deze eerste blog vormt een kennismaking met ESG: we gaan in op de historie en schetsen kort de belangrijkste bestaande en toekomstige instrumenten op het gebied van ESG.

Historie en de ontwikkeling van soft law

De historie van ESG gaat terug naar de periode vlak na de Tweede Wereldoorlog, waarin de vrijheid van de internationale handel centraal stond. De regulering van de eerlijkheid daarvan werd grotendeels overgelaten aan het nationale recht. Overheden bleken echter terughoudend om multinationale ondernemingen aan banden te leggen om sociale en milieuwetgeving te verbeteren. Dit met ernstige, wereldwijde gevolgen voor milieu, mens en maatschappij. De keerzijde van de vrijheid van de internationale handel leidde vanaf het begin van de 21^ste eeuw tot de ontwikkeling van juridisch niet-bindende regelgeving (soft law) op dit gebied.[2]

Internationale gezaghebbende instrumenten voor ondernemingen in dit kader zijn de UN Guiding Principles on Business and Human Rights van de Verenigde Naties (UNGP’s) (die in 2011 de steun kregen van de Mensenrechtenraad in Genève) en de Richtlijnen voor multinationale ondernemingen van de Organisatie voor Economische Samenwerking en Ontwikkeling (opgesteld in 1976, en herzien in 2000 en 2011) (de OESO-Richtlijnen). Deze instrumenten geven invulling aan de verantwoordelijkheid van ondernemingen op het gebied van mensenrechten. Centraal in de UNGP en OESO-richtlijnen staat het systeem van due diligence. Hoewel breed gesteund, valt tot op de dag van vandaag de concrete toepassing van dergelijke vrijwillige normen door bedrijven tegen. Om internationaal maatschappelijk verantwoord ondernemen te bevorderen, is op Europees en nationaal niveau tegenwoordig een tendens zichtbaar van soft law naar harde, afdwingbare verplichtingen.

Europese ontwikkelingen en (beoogde) wetgeving

Katalysatoren voor de toename van Europese ESG wet- en regelgeving zijn onder meer het Akkoord van Parijs en de Europese Green Deal. Het Akkoord van Parijs werd  ondertekend door 197 landen en heeft als doel de gemiddelde mondiale temperatuurstijging te beperken tot minder dan twee graden Celsius en streeft naar een beperking tot anderhalve graad Celsius boven het pre-industriële niveau. Elke verdragsstaat heeft zijn eigen verantwoordelijkheid en stelt een ambitieus nationaal klimaatplan op. De Europese Green Deal is een initiatief van de Europese Commissie en betreft kort gezegd een pakket aan maatregelen met de ambitie om Europa in 2050 klimaatneutraal te maken. Dit plan moet van Europa tegen 2050 het eerste klimaatneutrale continent maken, met een netto-uitstoot van broeikasgassen die nul is. Volgens de Europese Commissie speelt het gedrag van ondernemingen een cruciale rol in het bereiken van deze doelstellingen.[3]

Voor ondernemingen richtte de Europese ESG-wetgeving zich tot nog toe vooral op duurzaamheidsverslaggeving. Dit betreft het rapporteren door de onderneming in het bestuursverslag over de impact van diens activiteiten op mens en milieu. Voorbeelden hiervan zijn de Non-Financial Reporting Directive (NFRD) en de recent aangenomen Corporate Sustainability Reporting Directive (CSRD). Op deze twee richtlijnen wordt in volgende blogs in deze ESG-blogreeks uitgebreid ingegaan. In aanvulling daarop heeft de Europese Commissie in februari 2022 een voorstel voor de Corporate Sustainability Due Diligence Directive (CSDDD) gepubliceerd. Dit voorstel bevat kort gezegd verplichtingen waaraan ondernemingen ten minste moeten voldoen om (potentiële) negatieve effecten van hun (internationale) waardeketens[4] op mensenrechten en milieu aan te pakken. Ook dit richtlijnvoorstel wordt in een later blog in deze ESG-blogreeks nader toegelicht.

Nationale initiatieven en (beoogde) wetgeving

In Nederland is de eerste ‘harde’ ESG-regelgeving al door de Eerste Kamer. In mei 2019 werd door de Eerste Kamer de Wet Zorgplicht Kinderarbeid (WZK) aangenomen. Deze wet introduceert een due diligence verplichting voor ondernemingen die in Nederland zijn gevestigd en/of in Nederland producten op de markt brengen, om zo kinderarbeid in hun productieketen te voorkomen. De WZK is nog niet in werking getreden omdat verschillende onderdelen verder moeten worden uitgewerkt in een algemene maatregel van bestuur.

Het is de vraag of de WZK überhaupt nog in werking treedt door de komst van een verdergaand initiatiefwetsvoorstel, een tweede versie van de initiatiefwet Verantwoord en Duurzaam Internationaal Ondernemen (het Initiatiefwetsvoorstel, ingediend in november 2022 bij de Tweede Kamer).[5] De initiatiefnemers willen met het voorstel, dat op diverse punten afwijkt van (lees: verder gaat dan) het CSDDD-voorstel, de totstandkoming van Nederlandse wetgeving versnellen en de ambitie voor EU-regelgeving vergroten.[6] Als het Initiatiefwetsvoorstel wordt aangenomen, regelt het de intrekking van de WZK nu de doelstelling van de WZK volgens de initiatiefnemers ook is opgenomen in het Initiatiefwetsvoorstel.[7]

Kern van het Initiatiefwetsvoorstel is (i) een algemene zorgplicht voor iedere Nederlandse onderneming, en (ii) een due diligence verplichting voor grote Nederlandse ondernemingen, met betrekking tot mensenrechten- en milieurisico’s in hun mondiale waardeketens. De algemene zorgplicht wordt uitsluitend civielrechtelijk gehandhaafd op basis van onrechtmatige daad (artikel 6:162 BW), terwijl de due diligence verplichting zowel bestuursrechtelijk als strafrechtelijk kan worden gehandhaafd. Beoogd wordt om het Initiatiefwetsvoorstel grotendeels 1 juli 2024 in te laten gaan. Ook dit onderwerp wordt in een volgend blog in de ESG-blogreeks uitgebreid besproken. Opmerking verdient alvast dat het Initiatiefwetsvoorstel kritisch is ontvangen.

Klimaatrechtspraak

Tot slot is ook de opkomst van klimaatrechtspraak een belangrijke ontwikkeling van de laatste tijd. Wereldwijd is het aantal klimaatrechtszaken meer dan verdubbeld sinds 2015.[8] Daarbij is opvallend dat rechters meer en meer normen uit soft law op ondernemingen toepassen via de open normen van de onrechtmatige daad (zoals de ongeschreven zorgvuldigheidsnorm van artikel 6:162 BW).

Het meest sprekende voorbeeld hiervan is het vonnis van de rechtbank Den Haag inzake Milieudefensie tegen Shell. De rechtbank overwoog hierin onder meer dat de topholding van de Shell-groep op grond van de ongeschreven zorgvuldigheidsnorm verplicht is om via het concernbeleid van de Shell-groep zorg te dragen voor een CO2-reductie van de groep, haar toeleveranciers en haar afnemers. Deze norm vulde de rechtbank in aan de hand van alle omstandigheden van het geval, waaronder soft law-instrumenten zoals de UNGP’s.[9] Deze uitspraak heeft diverse pennen in beweging gezet. Critici menen dat rechters daarmee te veel op de stoel van de politiek zijn gaan zitten.[10] Shell heeft overigens hoger beroep ingesteld tegen dit vonnis.

Conclusie

Een terugblik op de historie en een korte schets van de belangrijkste bestaande en toekomstige instrumenten op het gebied van ESG laten zien dat de ESG-factoren inmiddels een vooraanstaande plaats innemen binnen het reilen en zeilen van de onderneming, en dat meer ESG wet- en regelgeving op handen is. Het is voor ondernemingen van belang om te weten wat deze ontwikkelingen voor hen betekenen en wat van hen wordt verwacht. In de volgende blogs geven wij hier meer duiding aan.

[1]     Zie ook de blog die kantoorgenoot Thomas van Hövell tot Westervlier hierover eerder schreef: Wat is ESG.

[2]     C.C. van Dam, ‘Doorbraak in de aansprakelijkheid van moedervennootschappen. Over drie Shell-nederlagen, het einde van een tijdperk en nieuwe paradigma’s’, in: A.R.J. Croiset van Uchelen e.a. (red.), Geschriften vanwege de Vereniging Corporate Litigation 2020-2021 (Deventer: Kluwer, 2021), p. 178-179.

[3]     Memorie van toelichting (explanatory memorandum) bij het Richtlijnvoorstel voor de Corporate Sustainability Due Diligence Directive, p. 1 en overweging 2 van het Richtlijnvoorstel.

[4]     Waardeketens worden in art. 3 onder g CSDDD gedefinieerd als de activiteiten die verband houden met de productie van goederen of de levering van diensten door een onderneming, met inbegrip van de ontwikkeling van het product of de dienst en het gebruik en de verwijdering van het product. Het gaat dan om eigen activiteiten, de activiteiten van dochterondernemingen en de activiteiten in de waardeketen die worden uitgevoerd door entiteiten waarmee de onderneming een gevestigde zakelijke relatie heeft.

[5]     Initiatiefvoorstel Wet verantwoord en duurzaam internationaal ondernemen, Kamerstukken II 2021/21, 35761, nr. 2.

[6]     Memorie van Toelichting bij Initiatiefvoorstel Wet verantwoord en duurzaam internationaal ondernemen, Kamerstukken II 2021/22, 35761, nr. 10., 3-4.

[7]     Memorie van Toelichting bij Initiatiefvoorstel Wet verantwoord en duurzaam internationaal ondernemen, p. 34.

[8]     J. Setzer en C. Higham, Global Trends in Climate Change Litigation: 2022 Snapshot. London: Grantham Research Institute on Climate Change and the Environment and Centre for Climate Change Economics and Policy, London School of Economics and Political Science, p. 2.

[9]     Rechtbank Den Haag 26 mei 2021, ECLI:NL:RBDHA:2021:5337, JOR 2021/208.

[10]    Zie bijvoorbeeld Klimaatvonnis over Shell, De rechter maant Shell tot actie en Site Collection documents. Of de rechtspraak zelf daarover: Rechtspraak site collection documents