Erfpachtvoorwaarden, waaronder de canonherziening, zijn een bron van conflict. De situatie in Amsterdam heeft recent tot een arrest geleid waarbij het Hof Den Haag voor de vraag stond of bepaalde erfpachtvoorwaarden onredelijk bezwarend zijn (ECLI:NL:GHDHA:2017:2894). Dit arrest en zijn voorgeschiedenis bevestigen nogmaals dat gebruikers van algemene voorwaarden bedacht moeten zijn op een ambtshalve toetsing van algemene voorwaarden aan het Europees recht en de zware sanctie die aan de onredelijkheid hangt, namelijk vernietiging.

Canon voortdurende erfpacht herzien

Wat was er aan de hand? Sinds het begin van de vorige eeuw geeft de Gemeente Amsterdam (hierna: de Gemeente) bouwterreinen vrijwel uitsluitend in (voortdurende) erfpacht uit. Op grond van de door de Gemeente gebruikte (opeenvolgende versies van de) Algemene Bepalingen voor voortdurende erfpacht, wordt de canon na 75 jaar door deskundigen herzien. Deze Algemene Bepalingen zijn in feite door de Gemeente gebruikte algemene voorwaarden.

De Stichting Erfpachters Belang Amsterdam (Seba) komt op voor de belangen van erfpachters en start met een aantal individuele erfpachters (hierna gezamenlijk: Seba c.s.) een procedure. Volgens Seba c.s. zijn de bepalingen uit de algemene voorwaarden over de canonherziening onredelijk bezwarend en moeten zij daarom worden vernietigd.

Bij zowel de Rechtbank als het Hof vangen zij bot, onder meer omdat het Hof meent dat enkele vorderingen van Seba door een ander Hof moeten worden beoordeeld. Het Hof Amsterdam vernietigt toch een bepaling uit de algemene voorwaarden, namelijk de bepaling die de Gemeente het recht geeft de erfpachtvoorwaarden eenzijdig te wijzigen. Deze is volgens het Hof in strijd met de (Europese) Richtlijn oneerlijke bedingen (Richtlijn 93/13/EEG) en meer in het bijzonder met nummer j van de bij de Richtlijn behorende ‘blauwe lijst’.

Bijzonder is dat het Hof deze bepaling ambtshalve, dus zonder dat Seba c.s. dit hadden aangevoerd, aan het Europees recht toetst en deze vernietigt. De Gemeente is het hier niet mee eens en stelt cassatie in. Ook Seba c.s. menen dat het arrest van het Hof moet worden vernietigd en stellen cassatie in.

Ambtshalve toetsing aan Richtlijn oneerlijke bedingen

Aan de verplichting van een rechter om, in geval van een overeenkomst met een consument, ambtshalve te toetsen of de Richtlijn van toepassing is en, zo ja, of de algemene voorwaarden oneerlijk in de zin van de Richtlijn zijn, ligt het standaardarrest Heesakkers/Voets ten grondslag. Strikt genomen is de Richtlijn niet rechtstreeks van toepassing en daarom moet een rechter het Nederlands recht richtlijnconform uitleggen. Het gaat dan om artikel 6:233 BW dat bepaalt dat algemene voorwaarden die onredelijk bezwarend zijn moeten worden vernietigd. Indien de rechter een algemene voorwaarde onredelijk bezwarend acht, moet hij deze vernietigen (tenzij de consument zich daartegen verzet).

Bij de beoordeling of een algemene voorwaarde op grond van het Europees recht oneerlijk is, zal de rechter gebruikmaken van de zogenaamde ‘blauwe lijst’. Dit is een bijlage bij de Richtlijn met algemene voorwaarden die als oneerlijk kunnen worden aangemerkt.

De blauwe lijst is een indicatieve lijst bij de Richtlijn, die niet in het burgerlijk wetboek is opgenomen. Veel boetebedingen vallen hieronder en rechters toetsen boetebedingen ook zeer geregeld aan het Europees recht, waarbij de aanwezigheid op de blauwe lijst vaak al voldoende aanleiding blijkt te zijn om tot vernietiging over te gaan.

Op de blauwe lijst staat onder andere de volgende bepaling die in de procedure tussen Seba c.s. en de Gemeente een grote rol speelde:

“bedingen die tot doel of tot gevolg hebben de verkoper te machtigen zonder geldige, in de overeenkomst vermelde reden eenzijdig de voorwaarden van de overeenkomst te wijzigen.”

Het Hof Amsterdam merkte (ambtshalve) de bepaling uit de erfpachtvoorwaarden die de Gemeente het recht gaf deze erfpachtvoorwaarden eenzijdig te wijzigen aan als oneerlijk, omdat deze op de blauwe lijst voorkwam en vernietigde die bepaling.

Erfpachtvoorwaarden van vóór 31 december 1994

In zijn arrest van 29 april 2016 (ECLI:NL:HR:2016:769) heeft de Hoge Raad (onder meer) dit oordeel van het Hof Amsterdam vernietigd.

De Hoge Raad oordeelt dat het Hof Amsterdam de algemene voorwaarde niet ambtshalve aan de Richtlijn had mogen toetsen, omdat de Richtlijn op de betreffende erfpachtvoorwaarden niet van toepassing is. De Richtlijn is namelijk slechts van toepassing op overeenkomsten die na 31 december 1994 zijn gesloten. De (verplichte) richtlijnconforme uitleg van artikel 6:233 BW, die eventueel ambtshalve moet plaatsvinden, is derhalve beperkt tot die overeenkomsten.

Belangrijk is het oordeel van de Hoge Raad dat het daarbij gaat om het moment waarop de voorwaarden door de Gemeente zijn bedongen. Dit betekent dat ook bij verkrijgingen van erfpachtrechten ná 31 december 1994 géén (ambtshalve) toetsing aan de Richtlijn mag plaatsvinden als de erfpachtvoorwaarden vóór 31 december 1994 op de erfpacht van toepassing zijn verklaard. Dit zal in de praktijk vaak voorkomen, omdat erfpachtvoorwaarden in het algemeen bij het vestigen van het erfpachtrecht van toepassing worden verklaard en er veel erfpachtrechten zijn die vóór 31 december 1994 zijn gevestigd.

Toetsing aan blauwe lijst

De Hoge Raad gaat daarnaast nog in op de stelling van de Gemeente dat het feit dat een algemene voorwaarde op de blauwe lijst staat, niet zonder meer betekent dat deze algemene voorwaarde oneerlijk is. In de praktijk oordelen rechters (en ook het Hof Amsterdam in deze zaak) namelijk zeer vaak dat een algemene voorwaarde oneerlijk is, omdat deze op de blauwe lijst voorkomt.

De Hoge Raad gaat mee met die stelling van de Gemeente en oordeelt dat een algemene voorwaarde die op de blauwe lijst voorkomt niet noodzakelijkerwijs als oneerlijk moet worden beschouwd. Een rechter moet in zo’n geval onderzoeken of de algemene voorwaarde in de context die aan de orde is een aanzienlijke en ongerechtvaardigde verstoring van het evenwicht in de zin van artikel 3 lid 1 van de Richtlijn oplevert. De Hoge Raad ziet aanleiding om alvast vooruit te lopen op een dergelijke toets in deze zaak en komt zelfs tot de slotsom dat niet valt in te zien dat het wijzigingsbeding zonder meer onredelijk bezwarend zou zijn. De Hoge Raad hecht daarbij zeer veel waarde aan het feit dat het een bestuursorgaan is die het beding hanteert en dat het beding een publiekrechtelijk doel dient.

Ook het oordeel van het Hof Amsterdam dat zij niet bevoegd is te oordelen over enkele vorderingen van Seba wordt vernietigd. De Hoge Raad verwijst de zaak naar het Hof Den Haag voor verdere behandeling en beslissing.

Hof Den Haag: canonherzieningsbepaling niet onredelijk bezwarend

Nu de erfpachtvoorwaarden niet aan het Europees recht kunnen worden getoetst, ligt aan het Hof Den Haag de taak voor om de canonherzieningsbepaling en de wijzigingsbevoegdheid van erfpachtvoorwaarden aan artikel 6:233 BW te toetsen. Op 19 september jl. komt het Hof Den Haag met zijn eindarrest en oordeelt, kort gezegd, dat beide bepalingen niet onredelijk bezwarend zijn. De stelling van Seba dat de canonherzieningsbepaling onredelijk bezwarend is, kan het Hof slechts in zijn algemeenheid beoordelen en wordt afgewezen, omdat het Hof van oordeel is dat dat niet op voorhand en los van de omstandigheden van het geval kan worden gezegd. Bij de beoordeling van de wijzigingsbevoegdheid leunt het Hof zwaar op het voorzetje dat de Hoge Raad al had gegeven. Het Hof wijst ook deze vordering af en hecht daarbij veel waarde aan de publiekrechtelijke taak van de Gemeente in deze.

Conclusie algemene voorwaarden

Hoewel Seba en de individuele erfpachters na jaren procederen botvangen, zijn de uitspraken in deze kwestie leerzaam voor gebruikers van algemene voorwaarden. Algemene voorwaarden die ná 31 december 1994 met een consument zijn overeengekomen, moeten ambtshalve aan Europees recht worden getoetst en kunnen worden vernietigd als de rechter zo’n bepaling onredelijk bezwarend acht. De Hoge Raad lijkt een bestuursorgaan daarbij een bijzondere positie toe te kennen.

Het is goed te bedenken dat algemene voorwaarden in alle hoedanigheden en gedaanten voorkomen. Zo kunnen algemene voorwaarden in de overeenkomst zélf zijn opgenomen en zijn ook bijvoorbeeld ROZ-voorwaarden, erfpachtvoorwaarden, SWK voorwaarden, GIW voorwaarden en voorwaarden die partijen zélf hebben opgesteld, algemene voorwaarden. Als een bepaling géén kernbeding is en bestemd is om in meerdere overeenkomsten te worden opgenomen, is sprake van een algemene voorwaarde. Als u met een consument handelt, kunnen algemene voorwaarden vergaand en zonder dat de consument daar een beroep op doet aan Europees recht worden getoetst. Het is dus zaak hier bij de formulering van de algemene voorwaarden rekening mee te houden.