In deze rubriek bespreken de (cassatie)advocaten van BarentsKrans oude arresten die nog steeds relevant zijn. Deze keer: het arrest Endlich/Bouwmachines.

De wet somt in artikel 6:83 BW een aantal gevallen op waarin voor verzuim geen ingebrekestelling wordt vereist. Deze opsomming is echter niet limitatief: in het arrest Endlich/Bouwmachines (ECLI:NL:HR:2004:AO9494) bepaalde de Hoge Raad dat ook in een spoedeisende situatie, waarin de schuldenaar niet adequaat reageert, het verzuim zonder ingebrekestelling kan intreden.

Verzuim en ingebrekestelling

Hoe zat het ook alweer met verzuim en ingebrekestelling? De ratio van de verzuimregeling is daarin gelegen, dat een schuldenaar die tekortschiet in de nakoming van een verbintenis een laatste kans moet worden geboden om alsnog na te komen voordat de schuldeiser juridische acties kan instellen.  Volgens artikel 6:81 BW is de schuldenaar in verzuim gedurende de tijd dat hij in gebreke blijft in de nakoming van zijn verplichtingen uit een overeenkomst, behalve voor zover de vertraging hem niet kan worden toegerekend of de nakoming blijvend onmogelijk is. Voor verzuim is over het algemeen een ingebrekestelling vereist. Dit is een schriftelijke aanmaning om binnen een bepaalde (redelijke) termijn te presteren.[1] Doet de schuldenaar dit niet, dan is hij in verzuim en verplicht tot schadevergoeding. Bovendien mag de schuldeiser de overeenkomst in beginsel ontbinden.[2]

Ingebrekestelling is echter niet altijd nodig. In artikel 6:83 BW staat dat ingebrekestelling achterwege kan blijven, indien a) een voor de voldoening bepaalde ‘fatale termijn’ verstrijkt, zonder dat de verbintenis is nagekomen,[3] b) de verbintenis voortvloeit uit een onrechtmatige daad of strekt tot schadevergoeding als bedoeld in artikel 6:74 lid 1 BW en deze verbintenis niet terstond wordt nagekomen, of c) de schuldeiser uit een mededeling van de schuldenaar moet afleiden dat deze in de nakoming van de verbintenis tekort zal schieten.[4]

De feiten in Endlich/Bouwmachines

Endlich is een schildersbedrijf, Bouwmachines houdt zich bezig met het verhuren en installeren van onder meer steigers. Endlich moet het Atlantic Hotel te Kijkduin verven. Zij komt met Bouwmachines overeen dat deze ten behoeve van de schilderklus een stalen gevelsteiger zal plaatsen en ter beschikking stellen. In de opdrachtbevestiging worden drie fasen van het project (fase I, II en III) onderscheiden. Tijdens de uitvoering van fasen I en II constateert Endlich dat de steigers diverse constructiegebreken kennen. Zo vielen delen van de steiger naar beneden en lieten netten los. Daarnaast is er schade toegebracht aan het gebouw van het hotel. Endlich klaagt hierover bij Bouwmachines, maar deze blijkt moeilijk te bereiken. In de gevallen waarin het Endlich uiteindelijk lukt om contact met haar te hebben, wordt door Bouwmachines laks gereageerd. Endlich laat de gebreken daarom door derden herstellen. Met betrekking tot fase III schakelt Endlich een andere steigerbouwer (firma Wanders) in, en laat zij de nota van Bouwmachines onbetaald. Hierbij laat Endlich geen ingebrekestelling uitgaan. Bouwmachines verlangt nakoming van de overeenkomst, Endlich vordert schadevergoeding en ontbinding.

Is Bouwmachines in verzuim?

Volgens de rechtbank en het hof kan de overeenkomst niet worden ontbonden, nu Bouwmachines niet in verzuim was: Endlich had haar immers niet in gebreke gesteld. De Hoge Raad denkt hier anders over. Hij overweegt allereerst dat volgens vaste rechtspraak ingebrekestelling niet de functie heeft om ‘het verzuim vast te stellen’, maar om de schuldenaar nog een laatste termijn voor nakoming te geven en aldus nader te bepalen tot welk tijdstip nakoming nog mogelijk is zonder dat sprake is van een tekortkoming.[5] Dit brengt met zich mee dat, zo vervolgt de Hoge Raad, voor zover vanwege spoedeisendheid van het herstel een schriftelijke ingebrekestelling niet mogelijk of niet zinvol is, de schuldeiser het in de betrokken situatie redelijkerwijs mogelijke zal moeten doen om de schuldenaar in de gelegenheid te stellen het gebrek (en eventueel de schade) te herstellen. Indien de schuldenaar niet door hem bereikt kan worden, ook niet op een aan de spoedeisende situatie aangepaste wijze (zoals per telefoon), brengen de maatstaven van redelijkheid en billijkheid mee dat ten aanzien van de spoedeisende herstelwerkzaamheden direct verzuim intreedt, zonder dat een ingebrekestelling heeft plaatsgevonden.[6] Hoewel de Hoge Raad niet onderzoekt of hier in deze situatie feitelijk gezien sprake van is – dat is immers de taak van het hof – lijkt dit op basis van de stellingen van Endlich wel het geval te zijn: herstel van de gebreken kon niet worden uitgesteld, Endlich heeft hierover gecommuniceerd zoals verwacht mocht worden, Bouwmachines was slecht te bereiken en haar reactie was inadequaat. Aldus had het sturen van een ingebrekestelling geen zin en was hier bovendien geen tijd meer voor.

Conclusie

Uit het arrest Endlich/Bouwmachines volgt dat de wettelijke opsomming van gevallen waarin ingebrekestelling niet vereist is voor verzuim niet limitatief is, maar kan worden aangevuld op grond van de redelijkheid en billijkheid: ook in een spoedeisende situatie, waarin de schuldenaar niet onverwijld handelt, kan verzuim zonder ingebrekestelling intreden en heeft de schuldeiser recht op schadevergoeding en ontbinding. Dit vloeit voort uit de ratio van de verzuimregeling. Overigens heeft de Hoge Raad recent nog een andere situatie aangewezen waarin ingebrekestelling op grond van redelijkheid en billijkheid achterwege kan blijven: een inadequate reactie op een sommatie van de schuldeiser om zich uit te laten over de wijze en termijn van de nakoming kan tot verzuim leiden.[7]

Meer weten over verzuim en ingebrekestelling? Bekijk de blog  De vereisten van een ingebrekestelling en enkele uitzonderingen.

[1] Asser/Sieburgh 6-I/385.

[2] Asser/Sieburgh 6-I/399.

[3] Over (onder meer) de vraag wanneer een termijn ‘fataal’ is schreef collega Inge Wiltink eerder in de blog Verzuim, hoe zat het ook al weer?

[4] Zie over deze opsomming uitgebreid Asser/Sieburgh 6-I/393-398a.

[5] De Hoge Raad verwijst naar het arrest HR 20 september 1996, ECLI:NL:HR:1996:ZC2140 (Büchner/Wies).

[6] HR 22 oktober 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO9494, rov. 3.4.4.

[7] HR 11 oktober 2019, ECLI:NL:HR:2019:1581.