In het arrest Fafianie/KSN heeft de Hoge Raad een uitzondering aanvaard op het procesrechtelijke leerstuk van de devolutieve werking. Die uitzondering is in de literatuur kritisch ontvangen. In een arrest van 26 mei 2023 (ECLI:NL:HR:2023:784) komt de Hoge Raad terug op die uitzondering. Daarmee wordt het leerstuk – dat in de praktijk een struikelblok blijkt – weer wat overzichtelijker. In deze blog wordt ingegaan op het leerstuk van de devolutieve werking en het recente arrest van de Hoge Raad.

Het grievenstelsel en de devolutieve werking

De grenzen van de rechtsstrijd in appel worden bepaald door zowel het grievenstelsel als de devolutieve werking. Het grievenstelsel houdt in dat de rechter in hoger beroep in beginsel alleen heeft te oordelen over behoorlijk in het geding naar voren gebrachte grieven tegen de beslissing van de rechtbank. Het positieve aspect van de devolutieve werking brengt mee dat bij gegrondbevinding van een grief alle in eerste aanleg door partijen aangevoerde stellingen (voor zover niet prijsgegeven) in hoger beroep alsnog, dan wel opnieuw moeten worden beoordeeld. Daartoe behoeft een verweerder geen incidentele grieven aan te voeren.

Een incidenteel beroep is wél noodzakelijk, indien de partij in het dictum van de uitspraak in eerste aanleg ten aanzien van bepaalde onderdelen in het ongelijk is gesteld. Indien de partij in die situatie niet of niet tijdig grieven richt tegen de negatieve oordelen in het dictum, dan staat die beslissing tussen partijen vast: de beslissing krijgt kracht en gezag van gewijsde (art. 236 Rv).

Fafianie/KSN: uitzondering op de devolutieve werking

De Hoge Raad heeft in het arrest Fafianie/KSN[1] een uitzondering aanvaard op het hiervoor toegelichte uitgangspunt. Hierna ga ik kort in op de inhoud van het arrest. Een meer uitgebreide bespreking is opgenomen in deze eerder verschenen blog ‘Botsing negatieve en positieve zijde van de devolutieve werking van het appel’.

De zaak had betrekking op een arbeidsrechtelijk geschil, waarin de werkgever zich tegen de loonvordering van de werknemer primair verweerde met de stelling dat geen arbeidsovereenkomst bestond en subsidiair dat de werknemer geen recht had op loon. De kantonrechter verwierp het primaire verweer van de werkgever en oordeelde dat sprake was van een arbeidsovereenkomst, maar achtte diens subsidiaire verweer gegrond. De werknemer ging vervolgens in appel en vorderde dat de werkgever alsnog zou worden veroordeeld tot loonbetaling. Het hof behandelde ingevolge de devolutieve werking van het appel eerst het primaire in eerste aanleg verworpen verweer van de werkgever dat geen arbeidsovereenkomst tussen partijen bestond en achtte dat verweer gegrond, zodat het de grieven bij gebrek aan belang meende niet meer te hoeven behandelen.

De Hoge Raad vernietigde dit oordeel van het hof. De Hoge Raad overwoog dat de werkgever geen incidenteel beroep heeft ingesteld tegen de verwerping van de kantonrechter van het betoog dat geen arbeidsovereenkomst bestond, zodat dat vonnis in zoverre in kracht en gezag van gewijsde was gegaan. In een zodanig geval, zo overwoog de Hoge Raad, kan met het oog op het voorkomen van tegenstrijdige onherroepelijke uitspraken onverkorte toepassing van de ‘hoofdregel’ van de devolutieve werking niet worden aanvaard.

Het Fafianie/KSN-arrest is in de literatuur kritisch ontvangen, met name omdat onduidelijk was waarom de Hoge Raad meende dat reden bestond om de devolutieve werking van het hoger beroep in te perken.[2] Tot het arrest werd immers juist een ruime positieve devolutieve werking aanvaard. Tegenstrijdige beslissingen komen in de praktijk wel vaker voor. De kritiek is blijkbaar reden geweest voor de Hoge Raad om in het onderhavige arrest (gedeeltelijk) terug te komen op de uitzondering uit het Fafianie/KSN-arrest.

De casus: gezag van gewijsde en devolutieve werking

De onderhavige casus is als volgt. Tussen X en Y is in geschil wie eigenaar is van een strook grond die hun beide percelen scheidt. In conventie eist X ontruiming van de strook door Y. Y vordert op haar beurt in reconventie een verklaring voor recht dat zij door verkrijgende verjaring wegens bezit te goeder trouw eigenaar van de strook grond is geworden. De rechtbank wijst zowel de ontruimingsvordering van X als de gevorderde verklaring voor recht van Y af. X heeft tegen het vonnis hoger beroep ingesteld. Y doet dat niet.

In hoger beroep staat het hof voor de vraag of het wegens de positieve devolutieve werking opnieuw de door de rechtbank verworpen stelling moet behandelen, dat Y wegens bezit te goeder trouw eigenaar is geworden van de strook grond. In lijn met het Fafianie/KSN-arrest oordeelt het hof van niet. Met de afwijzing van de vordering in reconventie in eerste aanleg stond immers vast – bij gebrek aan een incidenteel hoger beroep – dat Y geen eigenaar is geworden van de strook grond wegens bezit te goeder trouw.

Oordeel Hoge Raad

De Hoge Raad vernietigt het oordeel van het hof en overweegt dat ook in een geval als het onderhavige, waarin een vordering in reconventie is ingesteld op dezelfde grondslag als waarop in conventie een verweer is gevoerd, dit verweer in het hoger beroep van de uitspraak in conventie ten gunste van de geïntimeerde opnieuw dient te worden beoordeeld indien de grieven van de appellant tegen de afwijzing van de vordering in conventie daartoe aanleiding geven en het verweer niet is prijsgegeven, ook al is de geïntimeerde tegen de afwijzing van de vordering in reconventie niet in (incidenteel) hoger beroep gegaan.[3]

De Hoge Raad overweegt dat in die situatie sprake kan zijn van tegenstrijdige beslissingen, doch dat hij thans geen aanleiding meer ziet om aan verweerder op die grond de devolutieve werking van het hoger beroep te ontzeggen. De mogelijkheid van tegenstrijdige beslissingen is volgens de Hoge Raad inherent aan een stelsel waarin het uitgangspunt is dat partijen bepalen welke geschilpunten zij aan de rechter voorleggen en tegen welke uitspraak (of deel daarvan) zij een rechtsmiddel aanwenden, en waarin het gezag van gewijsde niet ambtshalve wordt toegepast (art. 236 lid 3 Rv).[4]

De Hoge Raad overweegt dat de appellant, indien de afwijzing van de vordering in reconventie berust op een beslissing over de grondslag van het verweer in conventie, het gezag van gewijsde van die beslissing tegen het verweer kan inroepen. De rechter mag echter niet ambtshalve het gezag van gewijsde toepassen.[5]

In de onderhavige casus betekent dit dat het hof de stelling van Y, dat zij wegens bezit te goeder trouw eigenaar is geworden van de strook grond, opnieuw moet beoordelen. Die stelling betreft immers ook het verweer tegen de vordering van X tot ontruiming van de strook. X had bij het hof een beroep kunnen doen op het gezag van gewijsde van de beslissing van de rechtbank waarin de verklaring voor recht, dat Y door verkrijgende verjaring wegens bezit te goeder trouw eigenaar van de strook grond is geworden, is afgewezen. Dat heeft X evenwel niet gedaan, zodat het hof het gezag van gewijsde niet mocht toepassen.

Nu het slagen van de klacht mede erop berust dat de Hoge Raad terugkomt van eerdere rechtspraak, zullen partijen hun stellingen ten aanzien van het bedoelde verweer na verwijzing nog mogen aanpassen.[6]

Conclusie

Met het afscheid van de uitzondering uit het Fafianie/KSN-arrest is het leerstuk van de devolutieve werking weer wat overzichtelijker geworden. Voor procespartijen is het evenwel van belang om alert te blijven op het gezag van gewijsde en de noodzaak van een incidenteel beroep. Appellanten zullen bij memorie van grieven een beroep moeten doen op het gezag van gewijsde. Indien de appellant dat nalaat, vervalt in beginsel de noodzaak tot het instellen van een incidenteel appel, omdat het hof het betoog in dat geval als verweer zal moeten behandelen. Zekerheidshalve blijft het evenwel verstandig om bij een negatief oordeel in het dictum (voorwaardelijk) incidenteel beroep in te stellen.

[1] HR 30 maart 2012, ECLI:NL:HR:2012:BU8514.

[2] Zie bijv. A.C. van Schaick, ‘Tegenstrijdige beslissingen’, NTBR 2013/1; B.T.M. van der Wiel in zijn noot onder JPPr 2013/17.

[3] HR 26 mei 2023, ECLI:NL:HR:2023:784, rov. 3.1.4.

[4] HR 26 mei 2023, ECLI:NL:HR:2023:784, rov. 3.1.3.

[5] HR 26 mei 2023, ECLI:NL:HR:2023:784, rov. 3.1.4.

[6] HR 26 mei 2023, ECLI:NL:HR:2023:784, rov. 3.1.5.