Op 28 november 2019 organiseerde BarentsKrans in samenwerking met Grant Thornton de masterclass earn-out regelingen in de praktijk. De aanleiding hiervoor was onder andere een recent verschenen rapport van Grant Thornton waaruit blijkt dat tegenwoordig in circa 42% van de deals een vorm van een earn-out wordt afgesproken. Daarnaast bleek uit voorgenoemd onderzoek dat earn-outs, samen met completion accounts, na de transactie tot de meeste geschillen over een koopovereenkomst leiden. Verkoper wil uiteraard dat de earn-out wordt behaald en verwacht dat de koper zich hiertoe zal inspannen omdat ook de koper belang zal moeten hebben bij een hoge earn-out. De koper heeft misschien baat bij het behalen van de earn-out, maar er spelen ook andere belangen. Betekent dit dan dat de koper na de overname een passieve rol kan aannemen? Of dient óók de koper zich in te spannen om de earn-out te behalen?

De earn-out in het kort

Bij een earn-out regeling is de koper een deel van de totale koopprijs pas verschuldigd nadat een of meer overeengekomen resultaten na het sluiten van de koopovereenkomst door de (overgenomen) onderneming zijn behaald. Deze resultaten kunnen financieel zijn, zoals het behalen van een bepaalde omzet of (bruto winst) over een bepaalde periode en kunnen niet financieel zijn, zoals het behalen van bepaalde milestones, het sluiten van een specifiek contract etc.

Waarom wordt een earn-out opgenomen?

Er zijn verschillende redenen waarom koper en verkoper in het kader van een overname een earn-out overeenkomen. Volgens het eerder genoemde rapport van Grant Thornton is het opnemen van earn-out zinvol als:

• de koper een bedrijf overneemt in een nieuwe markt of sector waar de toekomstige performance minder goed voorspelbaar is;
• de koper over te weinig vermogen beschikt om de overname ineens (uit eigen middelen) te financieren; of
• er tussen de partijen een verschil in waardeperceptie bestaat als gevolg van uiteenlopende verwachtingen over de toekomstige performance en dit verschil overbrugd moet worden.

De aanwezigen tijdens onze masterclass herkenden, vanuit de praktijk, met name het laatste punt als reden om een earn-out overeen te komen.

De earn-out in het Nederlandse rechtssysteem

De wet kent in Nederland geen specifieke bepalingen die toezien op de uitleg van earn-out bepalingen. Indien een (commerciële) overeenkomst tot stand is gekomen tussen professioneel opererende partijen en de overeenkomst ertoe strekt de wederzijdse rechten en verplichtingen nauwkeurig vast te leggen, komt er aan de taalkundige betekenis van de gekozen bewoordingen grote betekenis toe. Van belang blijft wat de partijen te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten (de zogenaamde Haviltex-norm). Dit geldt ook voor een earn-out bepaling en de daarmee verbonden potentiële inspanningsplicht van de koper.

Ontwikkelingen in de rechtspraak

Geschillen over earn-out bepalingen zijn feitelijk van aard en daarom zijn er geen relevante uitspraken van de Hoge Raad.

Rechtbank Rotterdam

De rechtbank Rotterdam oordeelde in 2009:

“(…) dat de koper van een onderneming die afspreekt om een aanvullende betaling te doen aan de verkoper op grond van een omzet- en winstafhankelijke earn-out regeling, in het algemeen gehouden zal zijn om zich er voor in te spannen dat er een maximale omzet en winst wordt gerealiseerd (hierna zal kortheidshalve worden gesproken over het inspannen voor het halen van de targets). Dit geldt ook indien de koper zich hiertoe niet expliciet heeft verplicht.”

Ondanks het feit dat er in bovengenoemde zaak géén specifieke inspanningsplicht was overeen gekomen met betrekking tot de earn-out, oordeelde de rechtbank Rotterdam dat koper verplicht was tot het realiseren van een maximale winst en omzet en het behalen van de earn-out.

Het Hof Arnhem-Leeuwarden

In 2013 deed het Hof Arnhem-Leeuwarden uitspraak in een zaak waarin ging het om de verkoop van activiteiten en daarmee verbonden activa van verkoper aan koper. In de door verkoper en koper gesloten koopovereenkomst werd een earn-out regeling opgenomen zonder specifieke inspanningsverplichting. Bij de rechter werd gewezen op het standpunt dat koper haar uit de earn-out regeling voortvloeiende inspanningsverplichting tegenover verkoper had geschonden en dat er daarnaast sprake was van een cijfermatige onjuistheid in de door koper gemaakte earn-out berekening. Het hof stelde dat – in het licht van de redelijkheid en billijkheid – verkoper mocht verwachten dat koper zich zou inspannen om de overgenomen activiteiten zo optimaal mogelijk voort te zetten, zodat, mede in het belang van verkoper, zoveel mogelijk extra winst zou worden behaald. Ook is het enkele feit dat in de koopovereenkomst een dergelijke inspanningsverplichting niet is opgenomen, onvoldoende om die verplichting niet aanwezig te achten.

Deze uitspraak van het Hof sluit in grote lijnen aan bij de eerder genoemde uitspraak van de rechtbank Rotterdam. Het grote verschil tussen beide uitspraken is dat de rechtbank Rotterdam stelt dat de koper verplicht is zich in te spannen om een maximale winst en omzet te behalen terwijl het Hof stelt dat koper slechts rekening dient te houden met de belangen van verkoper bij het maximaliseren van de winst en omzet. De eerste norm is verstrekkender dan de tweede.

Rechtbank Amsterdam (voorzieningenrechter)

Recentelijk heeft de voorzieningenrechter in Amsterdam uitspraak gedaan aangaande de inspanningsplicht van koper in het kader van een door partijen overeengekomen earn-out regeling. De voorzieningenrechter stelt in zijn uitspraak dat: “verkoper door het afspreken van een earn-out een bepaald risico aanvaardt waarbij de betaling van een deel van de koopsom afhankelijk is van het realiseren van toekomstige ontwikkelingen. De aanspraken van verkoper zijn daarmee in zoverre onzeker”. De voorzieningenrechter voegt hieraan toe dat de koper die met een dergelijk beding instemt, hieraan uitvoering dient te geven met inachtneming van de maatstaven van redelijkheid en billijkheid.

Bij het ontbreken van andersluidende afspraken met betrekking tot de inspanningsverplichting van de koper, zoals in deze zaak het geval was, volgt uit die maatstaven dat de koper weliswaar de overgenomen onderneming mag, en zelfs dient te, leiden op een wijze waarbij het belang van de onderneming vooropstaat, maar dat hij in de door hem te maken afwegingen en te nemen beleidsbeslissingen, tevens het belang van de verkoper dient mee te wegen bij het maximaliseren van de earn-out. Ook bij commerciële ontwikkelingen en veranderende marktomstandigheden mag volgens de voorzieningenrechter van de koper worden verwacht dat hij de belangen van de verkopers bij de overeengekomen earn-out naar redelijkheid tot hun recht laat komen.

Conclusie

Uit de rechtspraak blijkt dat de koper in het kader van een earn-out regeling een inspanningsplicht heeft. In de rechtspraak lijkt verschillend om gegaan te worden met de omvang van de inspanningsplicht van de koper. De koopovereenkomst zal dit dus duidelijk moeten maken.

Tijdens de masterclass earn-out regelingen in de praktijk hebben enkele juridisch ‘tips & tricks’ met betrekking tot de earn-out de revue gepasseerd. Grant Thornton heeft aandacht geschonken aan de fiscale en financiële  aandachtspunten aangaande earn-outs.

Voor vragen over earn-out regelingen of daaraan gerelateerde onderwerpen, kunt u gerust contact met ons opnemen.