Sinds enkele weken is de wereld in de ban van importtarieven en de (dreigende) handelsoorlog als gevolg daarvan. Op onder andere staal, aluminium en kunststof worden aanzienlijke tarieven geheven. Dit heeft directe gevolgen voor de prijs en beschikbaarheid van grondstoffen en bouwmaterialen. De belangen van ontwikkelaars en aannemers zijn hier tegengesteld, omdat zowel de aannemer als de ontwikkelaar deze hogere prijzen niet voor zijn rekening zal willen nemen. Wanneer partijen nog in onderhandeling zijn over de aanneemovereenkomst, hebben zij echter ook een gemeenschappelijk belang: het maken van duidelijke afspraken over mogelijke prijsstijgingen. Als een aanneemovereenkomst al is overeengekomen, kan de aannemer onder omstandigheden het bonnetje van de prijsstijging neerleggen bij de ontwikkelaar. Het is voor zowel aannemers als ontwikkelaars van belang dat zij hiervan op hoogte zijn.
De vaste aanneemsom
In aanneemovereenkomsten wordt met regelmaat overeengekomen dat de aanneemsom ‘prijsvast einde werk’ is. Dit betekent dat de vaste aanneemsom in beginsel niet wordt geïndexeerd of anderszins wordt aangepast. De aannemer draagt dan het risico van eventuele prijsstijgingen en zal dit risico vaak in de aanneemsom verdisconteren. Om enig grip op de prijsstijgingen te hebben, kan het voor aannemers raadzaam zijn om overeen te komen dat de aanneemsom ‘prijsvast einde werk’ is, mits de start van de bouw voor een bepaalde datum plaatsvindt. Zo niet, dan wordt de aanneemsom geïndexeerd.
In een ver verleden (tijdens de oliecrises van 1974 en 1979), maar ook recenter (tijdens de coronacrisis en als gevolg van de oorlog in Oekraïne) werden aannemers plotseling geconfronteerd met prijsstijgingen van grondstoffen en bouwmaterialen. Die prijsstijgingen waren niet alleen aanzienlijk, maar ook niet voorzien ten tijde van de contractsluiting. Deze kostenverhogende omstandigheden – waaronder ook de (dreigende) handelsoorlog zou kunnen worden geschaard – kunnen ertoe leiden dat de aannemer met succes aanspraak kan maken op aanpassing van de aanneemsom of bijbetaling.
Artikel 7:753 BW
De rechter kan via de weg van artikel 7:753 BW op vordering van de aannemer de aanneemsom aanpassen. Een beroep van de aannemer op artikel 7:753 BW kan alleen slagen, indien sprake is van kostenverhogende omstandigheden die (i) zich voordoen na contractsluiting of (ii) zich reeds voordeden vóór contractsluiting, maar pas ná contractsluiting aan het licht zijn gekomen. Voor een succesvol beroep op artikel 7:753 BW is verder noodzakelijk dat de aannemer bij het bepalen van de aanneemsom geen rekening behoefde te houden met de kans op zulke kostenverhogende omstandigheden. Daarnaast is ingevolge artikel 7:753 lid 3 BW vereist dat de aannemer de opdrachtgever zo spoedig mogelijk voor de noodzaak van de prijsverhoging waarschuwt.
Artikel 7:753 BW is overigens van regelend recht, dus het staat partijen vrij om het artikel buiten toepassing te verklaren of daarover andere afspraken te maken. Wanneer een vaste aanneemsom is overeengekomen, brengt dat niet met zich dat een beroep op artikel 7:753 BW automatisch is uitgesloten.[1] Dat is alleen het geval als dat artikel uitdrukkelijk is uitgesloten.
§ 47 UAV 2012
Indien de Uniforme administratieve voorwaarden voor de uitvoering van werken en van technische installatiewerken 2012 (UAV 2012) van toepassing zijn, kan de aannemer op grond van § 47 UAV 2012 onder omstandigheden aanspraak maken op bijbetaling. Omdat artikel 7:753 BW van regelend recht is, zal dit artikel vaak niet van toepassing worden geacht als de UAV 2012 van toepassing zijn verklaard. § 47 UAV 2012 treedt dan in de plaats van de wettelijke regeling van artikel 7:753 BW.[2]
In § 47 UAV 2012 is – kort samengevat – bepaald dat de aannemer recht heeft op bijbetaling, indien sprake is van omstandigheden die de kosten van het werk aanzienlijk verhogen. Voor een succesvol beroep op § 47 UAV 2012 is (vergelijkbaar met artikel 7:753 BW) vereist dat de kostenverhogende omstandigheden niet aan de aannemer kunnen worden toegerekend en dat deze omstandigheden van dien aard zijn dat op de datum van contractsluiting geen rekening behoefde te worden gehouden met de kans dat die omstandigheden zich zouden voordoen. Een verschil met artikel 7:753 BW is dat § 47 lid 1 UAV 2012 vereist dat de kostenverhogende omstandigheden de kosten van het werk aanzienlijk verhogen. De term ‘aanzienlijk’ is niet nader uitgewerkt en de betekenis daarvan is afhankelijk van de omstandigheden van het geval. Desondanks wordt vaak de vuistregel gehanteerd dat een kostenstijging van 5% (ten opzichte van de aanneemsom) als een aanzienlijke verhoging kwalificeert.[3] Noemenswaardig is verder dat het om een aanzienlijke verhoging van het gehele werk dient te gaan (en dus niet om een aanzienlijke verhoging van een gedeelte daarvan).[4] Tot slot is vereist dat de aannemer de opdrachtgever (en dus niet de directie, die hier bevoegdheid mist) zo spoedig mogelijk schriftelijk op de hoogte stelt van de kostenverhogende omstandigheden. Informeert de aannemer de opdrachtgever niet tijdig, dan blijft de prijsstijging voor rekening van de aannemer.
Ook § 47 UAV 2012 is van regelend recht, zodat het partijen vrijstaat § 47 UAV 2012 buiten toepassing te verklaren of daarover andere afspraken te maken. Vergelijkbaar met artikel 7:753 BW, geldt dat het overeenkomen van een vaste aanneemsom niet met zich brengt dat een beroep op § 47 UAV 2012 automatisch is uitgesloten.[5] Dat is alleen het geval als § 47 UAV 2012 uitdrukkelijk is uitgesloten.
Kostenverhogende omstandigheden voorzienbaar
Kortom, een beroep op artikel 7:753 BW en § 47 UAV 2012 slaagt alleen, indien de kostenverhogende omstandigheden onbekend zijn op het moment van contractsluiting. Deze remedies staan een aannemer niet ten dienste, als de kostenverhogende omstandigheden – zoals een (dreigende) handelsoorlog – ten tijde van de contractsluiting wél bekend waren of als de aannemer met die omstandigheden rekening diende te houden. Van een aannemer mag dan redelijkerwijs verwacht worden dat hij de kostenverhogende omstandigheden heeft verdisconteerd in de aanneemsom. Dit kan een lastige opgave zijn, nu de kostenverhogende omstandigheden weliswaar bekend zijn, maar de daadwerkelijke consequenties daarvan niet.
Tijdens de coronacrisis, maar ook vanwege de oorlog in Oekraïne, werden (en worden) veelvuldig clausules opgenomen die de risicoverdeling met betrekking tot mogelijke prijsstijgingen nader inkaderen. Zo was het enige tijd gebruikelijk om in aanneemovereenkomsten een zogenoemde ‘Oekraïneclausule’ op te nemen, waarin afspraken werden vastgelegd over het al dan niet doorberekenen van prijsstijgingen van grondstoffen en bouwmaterialen als gevolg van de oorlog in Oekraïne. Ook met het oog op de (dreigende) handelsoorlog kan het voor aannemers en ontwikkelaars raadzaam zijn een gelijksoortige clausule op te nemen. Partijen kunnen bijvoorbeeld overeenkomen dat een prijsstijging tot 5% voor rekening komt van de aannemer, maar dat een eventuele prijsstijging boven die 5% door partijen 50/50 wordt gedeeld. Op deze wijze worden discussies over het doorberekenen van prijsstijgingen zoveel mogelijk voorkomen.
Conclusie: prijsstijgingen kunnen impact hebben op aanneemsom en aanneemovereenkomst
Aannemers die worden geconfronteerd met kostenverhogende omstandigheden, zoals de (dreigende) handelsoorlog die leidt tot stijgende prijzen van grondstoffen en bouwmaterialen, kunnen onder omstandigheden aanspraak maken op verhoging van de aanneemsom of bijbetaling. Op het moment dat de kostenverhogende omstandigheden voorzienbaar zijn en de aanneemovereenkomst nog gesloten moet worden, is het raadzaam duidelijke afspraken te maken over de kostenverhogende omstandigheden en de consequenties daarvan.
[1] Hof Den Haag 15 maart 2011, ECLI:NL:GHSGR:2011:BP7956, TBR 2011/200 met annotatie van M.A.M.C. van den Berg.
[2] J.R. Hoogendoorn, ’Redactioneel: Opnieuw in de actualiteit: (extreme) prijsstijgingen van bouwmaterialen, voor wiens rekening komt dat?’, Actualiteiten Bouwrecht 5 mei 2022.
[3] J.R. Hoogendoorn, ’Redactioneel: Opnieuw in de actualiteit: (extreme) prijsstijgingen van bouwmaterialen, voor wiens rekening komt dat?’, Actualiteiten Bouwrecht 5 mei 2022.
[4] Rb. Rotterdam 16 juli 2008, ECLI:NL:RBROT:2008:BD9020.
[5] RvA 9 december 2004, No. 26.658; RvA 29 augustus 2006, No. 70.981/70.990.