In reactie op de Citi/Revlon-uitspraken naar aanleiding van de zogenaamde “900 million dollar mistake” (als verder toegelicht hieronder), hebben de Loan Market Association (de LMA) en de Loan Syndication and Trading Association (de LSTA), ter bescherming van administratief agenten tegen door hen uitgevoerde foutieve betalingen, foutieve betaling-clausules gepubliceerd ter aanvulling van hun respectievelijke kredietovereenkomst-modellen.
In deze blog geven we een korte achtergrond van de Citi/Revlon-uitspraken, waarna we de nieuw gepubliceerde foutieve betaling-clausules bespreken. Vervolgens bespreken we de implicaties van foutieve betalingen door administratief agenten naar Nederlands recht en of de gepubliceerde foutieve betaling-clausules ook in Nederlandsrechtelijke kredietovereenkomsten zullen worden opgenomen.
Achtergrond
Citibank, N.A. (Citi) is administratief agent onder de gesyndiceerde kredietovereenkomst (de Kredietovereenkomst) naar het recht van New York, met Revlon, Inc. (Revlon) als kredietnemer. In augustus 2020, tijdens het voorbereiden van een betaling van opgebouwde rente van ongeveer USD 7,8 miljoen aan de leninggevers onder de Kredietovereenkomst (de Leninggevers), maakt Citi per ongeluk het gehele uitstaande principale bedrag aan de Leninggevers over, ten bedrage van ongeveer USD 895 miljoen. Een dag na deze fout, informeert Citi de Leninggevers over de misstap en roept het foutief overgemaakte bedrag terug. Tien van de Leninggevers, die gezamenlijk meer dan USD 500 miljoen hebben ontvangen van Citi, weigerden hieraan mee te werken.
Citi start vervolgens verschillende procedures tegen deze Leninggevers, waarbij zij zich met name baseerde op “unjust enrichment”, een concept vergelijkbaar aan de “ongerechtvaardigde verrijking” die wij naar Nederlands recht kennen. De U.S. District Court van het Southern District in New York wijst de vorderingen van Citi af en oordeelt dat de Leninggevers niet kunnen worden verplicht de ontvangen foutieve betaling van de administratieve agent terug te betalen, omdat, naar het recht van New York, een ontvanger van een degelijke betaling deze mag houden indien (i) de ontvanger niet wist dat de betaling op een fout berustte en (ii) zij de betaling niet heeft uitgelokt door een verkeerde voorstelling van zaken te geven.
Voorgestelde LMA- en LSTA-bepalingen
Deze uitspraken hebben ertoe geleid dat de LMA en de LSTA nieuwe foutieve betaling-clausules hebben gepubliceerd, om agenten verder tegen dergelijke fouten te beschermen. Zowel de LMA- als de LSTA-bepalingen geven de administratief agent de mogelijkheid om mededeling te doen van een foutieve betaling binnen een overeengekomen periode na de dergelijke betaling. Of een betaling foutief is, wordt volledig aan het oordeel van de administratief agent overgelaten. Daarnaast voorzien de voorgestelde bepalingen in sancties voor leninggevers, als zij de foutieve betaling-clausules niet naleven nadat zij een hiertoe relevante mededeling ontvangen hebben, door rente te laten oplopen over deze betalingen. De LSTA-bepaling gaat nog verder en geeft de administratief agent het recht om diens vordering te voldoen door een deel van de lening van de nalatende leninggever te verkopen.
Wegens de verregaande bevoegdheden van de administratief agent en de gelimiteerde mogelijkheden voor de leninggevers om het foutieve karakter van een betaling te betwisten, is het vooralsnog onzeker of leninggevers de voorgestelde bepalingen in kredietovereenkomsten zullen accepteren. Wegens de ongelijke verdeling van bevoegdheden, zou een volledige opneming van de foutieve betaling-clausules als voorgesteld door de LMA en de LSTA leninggevers er mogelijk toe dwingen om betalingen van administratieve agenten eerst op een tussenrekening te houden, totdat de mededelingsperiode is afgelopen.
Implicaties naar Nederlands recht
Voordat wij de foutieve betaling-clausules in relatie tot Nederlandsrechtelijke kredietovereenkomsten bespreken, staan wij eerst stil bij het terugbetalingsproces via een agent naar Nederlands recht. Wanneer een schuldenaar diens betalingsverplichtingen onder een kredietovereenkomst voldoet aan een door de leninggevers aangewezen administratief agent, bevrijdt dit de schuldenaar normaliter van diens betalingsverplichtingen, ook als een dergelijke betaling groter is dan wat op dat moment opeisbaar is. De administratief agent is dan, in overeenstemming met de bepalingen van de kredietovereenkomst, verplicht om deze betaling door te betalen aan de relevante leninggevers.
In de Citi/Revlon-zaak, werd de betaling niet eerst verricht door de schuldenaar aan de administratief agent, maar door de administratief agent op eigen initiatief. Of een dergelijke betaling de schuldenaar naar Nederlands recht van diens verplichtingen onder de kredietovereenkomst bevrijdt, wordt bepaald door artikel 6:30 BW. Volgens dit artikel kan een verplichting van een schuldenaar inderdaad door een derde worden nagekomen, maar alleen wanneer: (i) de inhoud of strekking van de verplichting zich hier niet tegen verzet en (ii) de derde “ter kwijting” van de schuldenaar handelt. In de Citi/Revlon-zaak, handelde Citi niet ter kwijting van Revlon’s schuld. Naar Nederlands recht zal Revlon daarom in beginsel niet van diens verplichtingen zijn bevrijd door de foutieve betaling aan de Leninggevers bevrijdt. Citi zou daarom, naar Nederland recht, in de regel diens foutieve betaling kunnen terugvorderen als onverschuldigd betaald. Echter, uit Nederlandse rechtspraak volgt dat wanneer de foutieve betaling gedaan lijkt te zijn ter kwijting van de schuldenaar, de relevante schuldeiser hier in beginsel op mag vertrouwen.
Gezien de hoogstens ongebruikelijke en onwaarschijnlijke omstandigheden uit de Citi/Revlon-zaak, valt het voordeel van de foutieve betaling-clausule naar Nederlands recht nog te betwisten. We zouden administratief agenten eerder aanraden om duidelijke omschrijvingen te geven bij hun overboekingen (zoals gebruikelijk is), om op die manier dergelijke miscommunicaties met de relevante leninggevers te voorkomen.
Conclusie
Alhoewel de Citi/Revlon-fout, als gezegd, zeer ongebruikelijk is en de interne processen van de agenten erop gericht zijn om dergelijke fouten te voorkomen, zou het voor administratief agenten bevorderlijk zijn om zulke foutieve betaling-bepalingen in Nederlandsrechtelijke kredietovereenkomsten op te nemen. Echter, leninggevers zullen mogelijk niet instemmen met dergelijke bepalingen, gezien het in beginsel de verantwoordelijkheid van de agent is dat diens interne processen zo zijn geregeld, dat foutieve betalingen überhaupt worden voorkomen. Hoe dan ook dienen zowel administratief agenten als leninggevers dergelijke bepalingen goed te beoordelen, in het bijzonder de uitgebreide discretie die wordt verleend aan administratief agenten en de sanctie-elementen in de LMA- en LSTA-bepalingen.
Heeft u vragen over foutieve betaling-bepalingen of andere vragen over kredietovereenkomsten, neem dan contact op met ons.