Als gevolg van de coronacrisis zullen naar verwachting vele bedrijven in de komende periode failleren. In situaties waarin een bedrijf insolvent dreigt te raken, wordt veel van het bestuur gevergd. Vaak is het niet mogelijk om met alle belangen evenveel rekening te houden, en hebben beslissingen tot gevolg dat sommige crediteuren worden benadeeld. Transacties en betalingen voorafgaand aan een faillissement worden steevast kritisch bezien door curatoren en resulteren vaak in aansprakelijkheidsprocedures. Reden temeer waarom bestuurders in deze fase advies vragen aan advocaten over wat mag en niet mag. Maar ook wanneer de bestuurder op dergelijk advies afgaat, kunnen procedures het gevolg zijn en kan een bestuurder aansprakelijk worden gehouden. In mei 2015 heeft de Hoge Raad over de aansprakelijkheid van de advocaat jegens de (bestuurders van diens) cliënt in deze context een belangrijk arrest gewezen (HR 29 mei 2015, JOR 2015/350 m. nt. Van Maanen).
De advocaat loopt ook kans aansprakelijk te worden gesteld door derden, in het bijzonder crediteuren of de curator van diens cliënt, wanneer de advocaat betrokken was bij transacties die de verhaalsmogelijkheden op de cliënt hebben beperkt. Zeker twintig jaar werd hiervoor als algemene maatstaf gehanteerd of de betrokkene medewerking had verleend aan de transactie terwijl deze wist of moest weten van een ernstig risico van insolventie. Begin dit jaar wees de Hoge Raad het arrest Banning waarin de positie van de advocaat ten opzichte van de belangen van derden veel specifieker wordt behandeld (HR 17 januari 2020, JOR 2020/152 m. nt. Van Maanen).
De Hoge Raad neemt tot uitgangspunt dat de advocaat partijdig is, en binnen de grenzen van wat geoorloofd is de belangen van diens cliënt mag dienen. Dat impliceert al dat de advocaat niet in gelijke mate met belangen van andere partijen rekening hoeft te houden. Slechts wanneer de advocaat redelijkerwijs moet weten dat de gerechtvaardigde belangen van derden onaanvaardbaar zouden worden geschaad, zal de dienstverlening daarop moeten worden afgestemd. De advocaat zal dan een transactie moeten ontraden of de cliënt moeten waarschuwen voor de risico’s. In dat verband benadrukt de Hoge Raad dat de advocaat in beginsel mag uitgaan van de informatie die de cliënt verstrekt, en dat de advocaat geen bijzondere onderzoeksplicht heeft naar de mogelijke gevolgen voor derden. De inhoud en reikwijdte van de aan de advocaat verstrekte opdracht zijn daarbij ook van belang.
Banning had slechts enkele hand- en spandiensten verricht en niet over de transactie geadviseerd. De Hoge Raad oordeelde dat het kantoor niet verweten kon worden dat zij geen onderzoek had gedaan naar de mogelijke benadeling van crediteuren. Wie een advocaat van een andere partij derhalve aansprakelijk wil houden zal niet alleen moeten stellen en bewijzen dat diens belangen gerechtvaardigd waren en door de diensten van de advocaat onaanvaardbaar zijn geschaad, maar ook dat de advocaat dit redelijkerwijs had behoren te weten. Aan die maatstaf zal niet snel zijn voldaan. Naar huidig recht draagt de advocaat dan ook een groter aansprakelijkheidsrisico jegens de eigen cliënt en haar bestuurders, conform het arrest uit 2015.
Mijn annotaties bij deze arresten zijn hier en hier te vinden.
Hier is de andere annotatie.