Hoe wordt de schade berekend bij een volatiele valuta als bitcoin?
Al jarenlang is de bitcoin met een opmars bezig, wat tot de nodige juridische vragen heeft geleid. Los van vragen over de regulering, is er de vraag hoe schade bij verlies van bitcoin berekend moet worden. Door flinke waardestijgingen -en dalingen kunnen de dagkoersen immers in een jaar flink verschillen. Recent heeft het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden in een arrest meer duidelijkheid gegeven over schadevergoeding bij verlies van bitcoin. In deze zaak had de Rabobank onrechtmatig gehandeld jegens haar klant. In 2016 had hetzelfde hof al een arrest gewezen over schadevergoeding na ontbinding van een koopovereenkomst waarin bitcoins werden verkocht, maar nooit zijn geleverd.
Schade bitcoin door onrechtmatige daad [1]
Allereerst het recente arrest. Rabobank verplichtte een klant om zijn bitcoinportefeuille te verkopen onder dreiging van de opzegging van de bankrelatie. De klant gaf hier in juli 2019 gehoor aan. Het hof oordeelde dat Rabobank haar zorgplicht had geschonden en aansprakelijk was voor de geleden schade. De vraag was echter: hoe kun je bepalen of eventuele verkoop van bitcoins later meer had opgeleverd en er dus daadwerkelijk schade is geleden?
Om hier antwoord op te geven sloot de rechtbank aan bij de leer van de kansschade. Bij deze leer is bepalend of er zonder de normschending van de Rabobank een reële kans op een beter resultaat had bestaan. Met andere woorden, was er een reële kans dat de klant zijn bitcoins later had verkocht tegen een hogere koers? De bitcoinportefeuille van de klant diende als reserve, waarmee de klant zijn liquiditeit kon aanvullen als dat nodig was. Het was daarom volgens het hof aannemelijk dat de klant zonder druk van de Rabobank zijn bitcoins niet in juli 2019 had verkocht. Nu de koers van de bitcoin enorm fluctueerde maar nooit meer zo laag heeft gestaan als in juli 2019, overwoog het hof dat het ook aannemelijk is dat de klant enig moment later zijn bitcoins tegen een hogere waarde had verkocht, dan wel dat de bitcoinportefeuille verder in waarde zou zijn gestegen. Conclusie, er bestond een reële kans op een beter resultaat.
De schade zal uiteindelijk in een schadestaatprocedure bepaald worden, maar het hof gaf toch enkele factoren mee om de omvang van de schade vast te stellen, zoals: (i) de waardeontwikkeling van de bitcoin, (ii) het verwachte aan- en verkoopgedrag van de klant in de periode na juli 2019, (iii) de peildatum die als uitgangspunt moet dienen voor het vaststellen van de mogelijke waarde van de bitcoinportefeuille en (iv) de kans dat dit scenario zich ook daadwerkelijk zou voordoen. De eerste twee criteria zijn meer feitelijk van aard en nodig om de laatste twee criteria (peildatum en de kansberekening) te bepalen. In deze zaak zal het voornamelijk gaan om het aan-en verkoopgedrag, omdat de waardeontwikkeling vanaf 2019 al bekend is. Zo gezegd helpt het dat er al vier jaren overheen zijn gegaan. Tegelijkertijd kan er daardoor invloed zijn van hindsight bias op het uiteindelijke oordeel over de omvang van de schade.
Schade bitcoin door ontbinding [2]
In de eerdere zaak was er in augustus 2012 een overeenkomst gesloten voor de verkoop van 2.750 bitcoins. Koper betaalde de koopprijs, maar kreeg uiteindelijk 1.760 bitcoins te weinig geleverd, waardoor de koper de overeenkomst in oktober 2012 gedeeltelijk heeft ontbonden. Tussen het aangaan van de koopovereenkomst en de ontbinding daarvan was de bitcoin € 1,- in waarde gestegen, wat leidde tot een schadepost van € 1.760. Na ontbinding bleef de bitcoin stijgen met als gevolg dat de koper beweerde dat zijn schade was opgelopen tot een bedrag van ongeveer € 130.000. Het hof stelde eenvoudig vast dat er sprake was van een tekortkoming in de nakoming, maar had meer moeite om de omvang van de schade te bepalen. Was dat € 1.760, € 130.000 of toch een ander bedrag?
Het hof zocht aansluiting bij artikel 7:36 BW, waarin staat dat bij ontbinding van de koop de schade gelijk is aan het verschil tussen (i) de prijs die bepaald is in overeenkomst en (ii) de dagprijs ten tijde van de niet-nakoming. Voor het moment van niet-nakoming sloot het hof aan bij het moment van ontbinding in oktober 2012. Dat betekende dat de koper op basis van artikel 7:36 BW ‘slechts’ € 1.760,- aan schade zou hebben geleden.
Zo simpel was het echter niet. Artikel 7:36 BW ziet alleen op gekochte zaken die een dagprijs hebben. Een bitcoin heeft een dagprijs, maar is volgens het hof geen gekochte zaak. In artikel 7:47 BW staat echter dat artikel 7:36 BW ook van toepassing is op vermogensrechten, voor zover dit in overeenstemming is met de aard van het recht. Tussen partijen was niet in geschil dat de bitcoin een vermogensrecht is (over de vraag of die kwalificatie juridisch juist is lopen de meningen uiteen)[3]. Verder vond het hof dat de omstandigheid dat de bitcoin een dagprijs heeft, meebrengt dat artikel 7:36 BW in overeenstemming is met de aard van het recht. Artikel 7:36 BW werd dus van toepassing verklaard. Ten overvloede concludeerde het hof nog dat zelfs als dit niet zo was het hof nog altijd de vrijheid had om bij de schadebegroting analoog een beroep te doen op artikel 7:36 BW. Linksom of rechtsom zou de schade dus op € 1.760,- uitkomen.
De vraag die overbleef was: waarom wilde het hof geen hogere schadevergoeding toewijzen? De toepasselijkheid van artikel 7:36 BW sluit immers niet uit dat een hogere schadevergoeding gevorderd kan worden (zie artikel 7:38 BW). Het hof overwoog echter dat onvoldoende duidelijk was geworden of de koper de bitcoins voor langere tijd had bewaard (en dus van de waardestijging had kunnen profiteren). Het bedrijfsmodel van de koper was er namelijk op gericht om de bitcoins met een marge bovenop de dagwaarde weer te verkopen. Ook woog het hof mee dat ondanks de snelle waardestijging de koper geen nieuwe bitcoins had gekocht, al dan niet met geleend geld.
De omstandigheid dat de koper geen nieuwe bitcoins heeft gekocht door bijvoorbeeld een lening af te sluiten is naar mijn mening te kort door de bocht. De snelle waardestijging kon immers ook een reden zijn om alleen de destijds goedkoop gekochte bitcoins te verzilveren en niet om later relatief duurdere bitcoins bij te kopen, met geleend geld notabene. De redenering van het hof gaat daarnaast volledig voorbij aan het enorme risico dat juist vanwege de grote volatiliteit verbonden is aan het kopen van cryptovaluta’s met geleend geld. Interessant is dat in het arrest alle factoren doorklinken die het hof zeven jaar later expliciet noemt bij de leer van de kansschade.
Wat is de schade bij bitcoin?
Hoe schadevergoeding moet worden berekend bij het verlies van bitcoins is nog steeds niet geheel duidelijk. De aangehaalde arresten geven wel een deel van het antwoord. Kennis van deze materie is van essentieel belang, omdat dit enorme invloed kan hebben op de schadeomvang. Illustratief was het tweede arrest waarin in plaats van € 130.000,- uiteindelijk maar € 1.760,- werd toegewezen.
[1] Hof Arnhem-Leeuwarden 25 juli 2023, ECLI:NL:GHARL:2023:6292.
[2] Hof Arnhem-Leeuwarden 31 mei 2016, ECLI:NL:GHARL:2016:4219.
[3] zie voor de discussie over deze kwalificatie ook W.F. Dammers, ‘Bitcoins: een vreemde zaak? Noot bij Hof Arnhem-Leeuwarden 31 mei 2016, ECLI:NL:GHARL:2016:4219’, IR 2016-3, p. 110-112.