Hof: bewijslast borg voor bestaan van de vordering ligt bij de bank
De Duitse Grafschafter Volksbank vordert in deze kortgedingprocedure betaling van een bedrag van EUR 151.984,68 uit hoofde van een tweetal leningen van zowel de hoofdschuldenaar als diens borg. De borg heeft daarbij betwist dat één van de leningen nog verschuldigd zou zijn, omdat deze volgens hem al was afgelost.
Het hof is daarop van oordeel dat de bank de tweede lening niet langer ten grondslag kan leggen aan zijn vordering, nu het bestaan van die lening door de borg voldoende is betwist. Het hof verwijst daarbij naar artikel 7:855 lid 1 BW, dat bepaalt dat de borg niet is gehouden tot nakoming voordat de hoofdschuldenaar in de nakoming van zijn verbintenis is tekortgeschoten. Met andere woorden meent het hof dat de bewijslast van de stelling, dat de hoofdschuldenaar de lening niet heeft betaald, bij de bank ligt.
Onjuiste bewijslastverdeling?
De bank komt in cassatie op tegen dit oordeel en betoogt dat het hof is uitgegaan van een onjuiste bewijslastverdeling. Het zou volgens de bank juist de borg moeten zijn die te bewijzen heeft dat de hoofdschuld teniet is gegaan, nu dat een bevrijdend verweer is.
De Hoge Raad stelt de bank in het gelijk. De borg die door de schuldeiser wordt aangesproken tot betaling en het verweer voert dat de verbintenis van de hoofdschuldenaar niet meer bestaat omdat de hoofdschuldenaar reeds heeft betaald zodat de schuld is tenietgegaan, voert volgens de Hoge Raad inderdaad een bevrijdend verweer. Evenals het geval zou zijn wanneer de hoofdschuldenaar dat verweer zou voeren, rust de bewijslast van de aan dat verweer ten grondslag gelegde feiten en omstandigheden ingevolge artikel 150 Rv op degene die dat bevrijdend verweer voert, in dit geval dus op de borg. Artikel 7:855 lid 1 BW is volgens de Hoge Raad alleen relevant voor het moment van opeisbaarheid van de verbintenis van de borg. Deze bepaling maakt zijn verbintenis echter niet tot een verbintenis onder opschortende voorwaarde.
On a side note: hoor en wederhoor
In deze zaak was tevens sprake van de wonderlijke situatie dat het hof heeft beslist op grond van een andere memorie van grieven dan die waarop de bank bij memorie van antwoord heeft kunnen reageren. De memorie van grieven waarop het hof heeft beslist bevatte, in plaats van de vier pagina’s die de bank ter beschikking had, een vijfde pagina, waar de stelling dat de tweede lening al was betaald en dus teniet gegaan, werd uitgewerkt. Dat levert volgens de Hoge Raad een schending van het recht op hoor en wederhoor op. De bank zal na verwijzing dus nog op deze stelling mogen reageren, aldus de Hoge Raad.
Conclusie: borg moet bewijzen dat de hoofdschuld teniet is gegaan
Voor de borg is het dus oppassen geblazen: hij draagt het bewijsrisico voor zijn stelling dat de schuld, die de schuldeiser onder hem opeist, teniet is gegaan.