In uitzonderlijke gevallen kan een ontslagen werknemer onder de WWZ niet alleen aanspraak maken op een transitievergoeding, maar ook op een zogeheten aanvullende ‘billijke vergoeding’. Hoe de omvang van de billijke vergoeding moet worden bepaald, is al sinds de invoering daarvan onderwerp van debat. In zijn uitspraak van 30 juni 2017 (ECLI:NL:HR:2017:1187) verschaft de Hoge Raad duidelijkheid.
Vergoedingen onder de WWZ
Medio 2015 is het stelsel van ontslagvergoedingen ingrijpend gewijzigd met de invoering van de WWZ. Voor de invoering van de WWZ had de rechter aanzienlijke vrijheid bij het bepalen van de vergoeding bij ontbinding van de arbeidsovereenkomst aan de hand van de kantonrechtersformule en de vergoeding wegens kennelijk onredelijk ontslag. Met name de billijkheidsfactor in de kantonrechtersformule zorgde ervoor dat rechters maatwerk konden leveren. Met de WWZ is deze vrijheid grotendeels komen te vervallen. De omvang van de wettelijke transitievergoeding bij ontslag wordt bepaald aan de hand van een vaste formule op basis van de lengte van het dienstverband en het laatstverdiende maandsalaris. In uitzonderlijke gevallen waarin sprake is van ‘ernstige verwijtbaarheid’ van de werkgever, kan de rechter aan de werknemer ook een aanvullende ‘billijke vergoeding’ toekennen. Tot nu toe was echter niet duidelijk hoe daarbij de omvang van deze vergoeding moest worden bepaald. In deze beschikking geeft de Hoge Raad duidelijkheid voor één van de vormen van de billijke vergoeding: de billijke vergoeding na een vernietigbare opzegging (artikel 7:681 lid 1 onder a BW).
Billijke vergoeding heeft een punitief karakter
De procedure bij de Hoge Raad draaide om een kapster die aanspraak maakte op een billijke vergoeding van haar werkgever, New Hairstyle, omdat deze haar arbeidsovereenkomst had opgezegd zonder haar instemming of toestemming van het UWV. Op grond van artikel 7:681 lid 1 BW heeft de werknemer wiens arbeidsovereenkomst niet geldig is opgezegd, twee opties. Hij kan de kantonrechter verzoeken om de opzegging te vernietigen, waardoor zijn arbeidsovereenkomst herleeft, of hij kan toekenning van een billijke vergoeding verzoeken, al dan niet naast de transitievergoeding en eventueel een vergoeding voor onregelmatige opzegging. In dit geval had de kapster geopteerd voor een billijke vergoeding, omdat zij een terugkeer naar de werkgever niet meer zag zitten.
Hoe moet nu de hoogte van die billijke vergoeding worden bepaald?
Het hof overwoog in deze zaak, aan de hand van de wetsgeschiedenis van de WWZ, dat in de vergoeding tot uitdrukking dient te komen dat de wijze waarop New Hairstyle de arbeidsovereenkomst had beëindigd, niet door de beugel kon. De boete moest volgens het hof dan ook een “punitief en afschrikwekkend karakter hebben”. De billijke vergoeding die het Hof vervolgens toekende, imponeert echter minder dan de voorgaande typering doet vermoeden: € 4.000 bruto. Daar staat tegenover dat de kapster slechts € 224,51 bruto per maand verdiende, waardoor de vergoeding toch een flink aantal maandsalarissen bedroeg. Het hof meende dat bij de vaststelling van de billijke vergoeding, de gevolgen die de opzegging voor de kapster heeft gehad buiten beschouwing moeten blijven.
Hoge Raad: rekening houden met de gevolgen van het ontslag
De kapster stelde cassatieberoep in tegen de uitspraak van het hof. Haar klachten kwamen er in essentie op neer dat het hof ten onrechte heeft aangenomen dat de billijke vergoeding een punitief karakter heeft. In de hoogte van de billijke vergoeding zouden volgens de kapster juist de gevolgen van het ontslag voor de werknemer tot uitdrukking moeten komen. Daarbij zou de rechter ook acht moeten slaan op hoe lang de arbeidsovereenkomst zonder het gewraakte ontslag nog zou hebben voortgeduurd.
De Hoge Raad volgt dit betoog en veegt daarbij de aanwijzingen voor het tegendeel uit de wetsgeschiedenis onder het tapijt. In die wetsgeschiedenis is immers opgemerkt dat de hoogte van de billijke vergoeding zich moet verhouden tot het verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever, en niet tot de gevolgen van het ontslag. Die gevolgen moeten volgens de wetgever worden geacht verdisconteerd te zijn in de transitievergoeding. De Hoge Raad oordeelt echter dat de wetgever hiermee slechts tot uitdrukking heeft willen brengen dat de gevolgen van het ontslag niet meer een grond voor het toekennen van een aanvullende vergoeding kunnen zijn. Als eenmaal vaststaat dat een aanvullende vergoeding moet worden toegekend, omdat de werkgever ernstig verwijtbaar heeft gehandeld of nagelaten, dan mogen de gevolgen van het ontslag wél een rol spelen bij het bepalen van de hoogte van die vergoeding, aldus de Hoge Raad. Dat is een subtiele redenering.
Of de Hoge Raad hiermee nu volledig recht doet aan de wetsgeschiedenis is de vraag, maar zijn beslissing is zonder meer begrijpelijk: zo niet bij de gevolgen van het ontslag, waar kan de rechter dan wel in het bijzonder aanknopen bij het bepalen van de hoogte van de billijke vergoeding van artikel 7:681 lid 1 onder a BW? De gevolgen van het ontslag bieden de rechter de nodige gezichtspunten. Over wat die gezichtspunten zijn, laat de Hoge Raad zich ook nog uit. Hij overweegt dat uit het feit dat artikel 7:681 lid 1 BW de werknemer een keuze geeft tussen vernietiging van de opzegging en een billijke vergoeding, volgt dat de rechter bij het vaststellen van de omvang van de billijke vergoeding acht mag slaan op hetgeen de werknemer aan loon zou hebben genoten als hij ervoor gekozen zou hebben de opzegging te vernietigen. Of de rechter hier inderdaad gewicht aan moet toekennen hangt volgens de Hoge Raad af van de omstandigheden van het geval, en dan met name (i) de mate waarin de werkgever een verwijt valt te maken en (ii) of de redenen waarom de werknemer heeft afgezien van vernietiging aan de werkgever zijn toe te rekenen. Van welke hypothetische duur van de arbeidsovereenkomst de rechter dan vervolgens moet uitgaan in zijn berekening, hangt weer af van onder meer het antwoord op de vraag of de werkgever ook op rechtmatige wijze de arbeidsovereenkomst had kunnen beëindigen, en op welke termijn dat vermoedelijk zou zijn gebeurd. Een tweede factor die kan meewegen is de huidige en te verwachten financiële situatie van de werknemer. Zo is van belang of de werknemer inmiddels ander werk heeft gevonden en of hij redelijkerwijs in de toekomst andere inkomsten kan verwerven. Ook met de eventueel aan de werknemer toekomende transitievergoeding moet de rechter rekening houden.
Conclusie billijke vergoeding
De Hoge Raad heeft deze beschikking bij vervroeging gewezen, blijkbaar om een einde te maken aan de – in het licht van de wetsgeschiedenis begrijpelijke – verwarring in de lagere rechtspraak. Lagere rechters weten nu in ieder geval dat zij bij het bepalen van de omvang van de billijke vergoeding toch weer mogen aansluiten bij de gevolgen van het ontslag voor de werknemer. Daarbij hebben zij nog altijd aanzienlijke vrijheid, mede omdat de door de Hoge Raad wat losjes opgesomde gezichtspunten niet meer dan een leidraad kunnen zijn. Eenvoudiger is het er voor de rechter niet op geworden.
Voor de kapster is ongewis of zij in de procedure na verwijzing een hogere billijke vergoeding zal ontvangen. Als in die procedure inderdaad aansluiting wordt gezocht bij de vermoedelijke resterende duur van de arbeidsovereenkomst wanneer de opzegging wordt weggedacht, dan zal gezien het geringe salaris van de kapster wel een heel optimistische inschatting moeten worden gemaakt eer de punitief begrote € 4.000 wordt overtroffen. Dat geldt eens te meer nu het hof onbestreden heeft vastgesteld dat de verhoudingen tussen partijen ernstig waren verstoord, waardoor voortzetting van het dienstverband niet in de rede lag.
New Hairstyle werd in cassatie bijgestaan door advocaat en partner Rogier Duk.
Deze auteur is niet langer werkzaam bij BarentsKrans, voor meer informatie over dit onderwerp kunt u terecht bij Philip Fruytier.