De pre-pack
Als een onderneming failliet gaat, kan een doorstart ervoor zorgen dat de onderneming (deels) blijft voortbestaan. Bij een doorstart wordt na de faillietverklaring door de curator een koper gezocht om de levensvatbare bedrijfsonderdelen over te nemen. De verlieslatende onderdelen van de onderneming worden door het faillissement afgestoten, zodat de koper de onderneming in afgeslankte vorm kan voortzetten.
Een bijzondere vorm van de doorstart is de pre-pack. Hierbij stelt de ondernemer samen met een bewindvoerder al voorafgaand aan het faillissement een plan op voor een doorstart, zodat deze vrijwel direct na de faillietverklaring kan plaatsvinden. Het belangrijkste voordeel van de pre-pack is dat het waardeverlies zoveel mogelijk wordt beperkt en de opbrengst voor de schuldeisers dus zo hoog mogelijk is.
Faillissementsuitzondering overgang van onderneming?
De pre-pack staat echter op gespannen voet met de wetgeving inzake overgang van onderneming. Bij deze wetgeving geldt als uitgangspunt dat werknemers die werkzaam zijn bij een bedrijfsonderdeel dat wordt verkocht, met behoud van arbeidsvoorwaarden overgaan naar de koper. Hierop geldt een uitzondering in faillissementssituaties, zodat bij een doorstart werknemers niet hoeven te worden overgenomen. De vraag is echter of de pre-pack wel een ‘echt’ faillissement is. Het doel van een faillissement is namelijk de onderneming te liquideren om met de opbrengst daarvan schuldeisers te kunnen betalen. Bij een pre-pack is dat laatste op zich ook het geval, maar het doel is uiteindelijk niet liquidatie, maar voortzetting van de onderneming. De vraag is dus of de pre-pack wel onder de faillissementsuitzondering valt.
De Smallsteps-zaak
Die vraag staat centraal in de zaak Smallsteps. Wat was het geval? In november 2013 voorzag Estro, één van de grootste kinderopvangbedrijven in Nederland, haar faillissement. Estro is daarop een pre-pack gestart, op basis waarvan Smallsteps ongeveer 250 van de 380 kinderopvangcentra zou overnemen met behoud van werkgelegenheid voor 2.600 van de circa 3.600 werknemers. Geheel volgens de ongeschreven pre-pack regels werden de kinderopvangverblijven op de dag van het faillissement van Estro direct door Smallsteps gekocht.
Onder de ruim 1.000 Estro-werknemers die hun baan verloren, bevonden zich vier werknemers die werkzaam waren in door Smallsteps overgenomen ondernemingen. Zij stapten naar de rechter met het standpunt dat zij van rechtswege in dienst waren gekomen bij Smallsteps op grond van de wetgeving inzake de overgang van onderneming. De Nederlandse rechter stelde in die procedure de vraag aan het Europese Hof van Justitie of de faillissementsuitzondering van toepassing is op pre-pack.
Wetgeving inzake overgang van onderneming
Advocaat-Generaal Mengozzi concludeert dat de pre-pack gericht is op het voortbestaan van (delen van) de onderneming. Om die reden kan de pre-pack volgens hem niet worden aangemerkt als een faillissementssituatie die liquidatie beoogt en zou de wetgeving inzake overgang van onderneming van toepassing moeten zijn bij pre-pack.
Begin van het einde voor de pre-pack?
Als het Europese Hof van Justitie de conclusie van de Advocaat-Generaal volgt, heeft dit grote gevolgen voor het gebruik van de pre-pack. Dit zou immers betekenen dat de koper bij een pre-pack, anders dan nu het geval is, verplicht wordt ook de werknemers van dat bedrijfsonderdeel over te nemen met behoud van hun arbeidsvoorwaarden. Dat zou voor de werkgelegenheid in bredere zin negatieve gevolgen kunnen hebben. Goed denkbaar is immers dat potentiële kopers minder snel, of zelfs helemaal niet, bereid zullen zijn een faillerende onderneming te kopen als zij verplicht worden de werknemers ook over te nemen. Of werknemers uiteindelijk beter af zullen zijn met deze op het eerste gezicht werknemersvriendelijke conclusie van de Advocaat-Generaal, valt dus nog te bezien. Het Europese Hof van Justitie is nu eerst aan zet.