Bijzondere zorgplicht door maatschappelijke functie
De Hoge Raad stelt voorop dat de maatschappelijke functie van een bank een bijzondere (civielrechtelijke) zorgplicht meebrengt, zowel jegens haar cliënten uit hoofde van de met hen bestaande contractuele verhouding, als ten opzichte van derden met wier belangen zij rekening behoort te houden op grond van hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt. De reikwijdte van die zorgplicht hangt af van de omstandigheden van het geval. De civielrechtelijke zorgplicht van de kredietaanbieder kan volgens de Hoge Raad verder reiken dan de gedragsregels die in publiekrechtelijke regelgeving of in zelfregulering zijn neergelegd (vgl. HR 5 juni 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH2815 (Dexia), rov. 4.11.5). Dit is bekende materie, waaruit reeds blijkt dat de civielrechtelijke zorgplicht, die is gebaseerd op de redelijkheid en billijkheid, onafhankelijk bestaat van de bancaire zorgplicht die is vastgelegd in publiekrechtelijke regelgeving (zoals de Wet op het financieel toezicht, Wft). Dat neemt natuurlijk niet weg dat de twee elkaar beïnvloeden.
Geen publiekrechtelijke regelgeving voor overkreditering
Vervolgens is van belang dat tussen 1999 en 2003 nog geen specifieke regelgeving bestond ter voorkoming van overkreditering van de consument bij hypothecair krediet. De verstrekking van hypotheken was onderwerp van zelfregulering. In die periode bestond er een Gedragscode Hypothecaire Financieringen die primair gericht was op informatieverstrekking. Op basis daarvan diende de hypothecair financier aan de consument onder meer een globale aanduiding te geven van de financiële consequenties en kosten die verbonden waren aan de hypotheek. Pas begin 2004 is in het voorstel met betrekking tot de Wet financiële dienstverlening (Wfd) een regeling opgenomen ter voorkoming van overkreditering. Per 1 januari 2006 zijn in artikel 51 Wfd, en vervolgens in artikel 4:34 Wft, definitief normen neergelegd ter voorkoming van overkreditering van de consument.
Bijzondere zorgplicht op grond van ongeschreven recht en zelfregulering?
De Hoge Raad had dus de vraag te beantwoorden of hypothecair kredietverleners ook naar ongeschreven recht c.q. in de periode van zelfregulering tussen 1999 en 2003 gehouden waren te waken tegen overkreditering van consumenten. De Hoge Raad beantwoordt die vraag bevestigend. Volgens de Hoge Raad moet het voor banken in de betreffende periode al duidelijk zijn geweest dat consumenten door onverantwoorde kredietverstrekking in ernstige financiële problemen konden komen. Hier komt om de hoek kijken dat een kredietverlenende bank ter zake deskundig is, en daarom beter in staat is om de gevolgen van kredietverstrekking te overzien dan een kredietvragende consument en tevens beter in staat is om te beoordelen of de consument de lasten van de kredietverstrekking kan (blijven) dragen. Naar oordeel van de Hoge Raad bracht de bijzondere zorgplicht van de bank, ook in de periode tussen 1999 en 2003, daarom mee dat zij voorafgaand aan het afsluiten van een hypotheek met een consument inlichtingen diende in te winnen over diens inkomens- en vermogenspositie teneinde overkreditering van de consument te voorkomen. De bank diende de consument vervolgens te informeren en eventueel te wijzen op de risico’s van overkreditering. Dat deze verplichting pas nadien in regelgeving is vastgelegd, laat onverlet dat de norm al voordien tot ontwikkeling was gekomen, aldus de Hoge Raad. De vastlegging van deze normen in geschreven recht vormde veeleer de bevestiging daarvan.
Conclusie
Deze uitspraak zet de deur verder open voor andere procedures over financiële producten of constructies uit het verleden (meer dan tien jaar geleden), waarvan de gevolgen mogelijk nu pas duidelijk worden. Met name hypotheekovereenkomsten worden voor lange tijd aangegaan. Daarbij dient wel te worden bedacht dat een schending van de onderzoeks- en informatieplicht door een bank op zichzelf nog geen onrechtmatige daad oplevert. Het gaat erom, vrij geformuleerd, of de gevolgen van die schending een situatie teweeg hebben gebracht die leidt tot een onrechtmatige daad van de bank. In deze zaak dient na verwijzing daarom te worden bezien of er daadwerkelijk sprake was van overkreditering en in hoeverre dit aan de bank te wijten is, doordat zij onvoldoende informatie heeft ingewonnen over de draagkracht van de consument en diens risicobereidheid daaromtrent.
Deze auteur is niet langer werkzaam bij BarentsKrans, voor meer informatie over dit onderwerp kunt u terecht bij Philip Fruytier.