Neem een werkgever van wie het eigen vermogen na enkele slechte jaren nagenoeg is verdampt en die besluit tientallen werknemers te ontslaan. Onder huidig recht zou die werkgever de ontslagen werknemers waarschijnlijk slechts een geringe vergoeding (kunnen) meegeven. Bijvoorbeeld een vergoeding conform de kantonrechtersformule met C=0,2 of een WW-aanvullingsregeling (die de liquiditeitspositie van de onderneming minder belast). Als de werknemers die vergoeding te laag zouden vinden dan dienen zij een kennelijk onredelijk ontslagprocedure te starten. De kans op succes in die procedure zou vanwege de slechte financiële situatie van de werkgever echter klein zijn, zeker wanneer de aangeboden vergoeding met vakbonden of (in mindere mate) de OR zou zijn overeengekomen.
Het tot 1 juli 2015 geldende ontslagsysteem biedt zodoende ruimte om bij de hoogte van de ontslagvergoeding rekening te houden met de financiële situatie van de werkgever. Die ruimte wordt door de WWZ aanzienlijk beperkt. De transitievergoeding is als uitgangspunt altijd verschuldigd, of het ontslag nu plaatsvindt bij een multinational die miljardenwinsten boekt of bij een lokale onderneming die op omvallen staat. De WWZ kent de rechter ook niet de bevoegdheid toe om de transitievergoeding te verlagen als de werkgever in financiële moeilijkheden zit. Armlastige werkgevers hebben onder de WWZ slechts twee “uitvluchten” als betaling van de transitievergoeding het laatste duwtje richting faillissement kan of zal zijn.
Er bestaat tot 1 januari 2020 nog een derde “uitvlucht”, maar die geldt alleen voor werkgevers met minder dan 25 werknemers die werknemers wegens een slechte financiële situatie moeten ontslaan. Onder nader door de minister te stellen voorwaarden kunnen dienstjaren gelegen voor 1 mei 2013 bij dergelijke ondernemingen buiten beschouwing worden gelaten bij de berekening van de transitievergoeding (artikel 7:673d BW).
De eerste mogelijkheid is dat de werkgever de transitievergoeding gespreid betaalt over een periode van maximaal zes maanden. Daarbij moet dan wel wettelijke (vertragings)rente aan de werknemer worden betaald (artikel 7:673c lid 2 BW). Deze mogelijkheid zal met name van belang kunnen zijn voor werkgevers die in tijdelijke liquiditeitsnood verkeren.
De tweede mogelijkheid verdient meer aandacht. Artikel 7:673c lid 1 BW bepaalt namelijk – voor zover hier relevant – dat de transitievergoeding “niet langer verschuldigd” is als de werkgever in staat van faillissement is verklaard of aan hem surseance van betaling is verleend. Allereerst kan hieruit worden afgeleid dat de ontslagen werknemer geen vordering bij de curator kan indienen als zijn werkgever failliet gaat en hij de transitievergoeding nog niet heeft ontvangen. Bij een faillissement is de aanspraak op transitievergoeding simpelweg vervallen. Dit heeft ook tot gevolg dat de transitievergoeding niet onder de loonovernameregeling valt. UWV kan dus niet door ontslagen werknemers worden aangesproken op uitkering van de transitievergoeding. Als de werkgever surseance van betaling wordt verleend, vervalt de aanspraak op transitievergoeding echter ook. En deze aanspraak herleeft niet als de surseance wordt opgeheven. De achterliggende gedachte van de regering is dat het recht op een transitievergoeding het voortbestaan van de onderneming niet in de weg moet staan. Letterlijk schreef de regering aan de Tweede Kamer:
“Als mettertijd blijkt dat de werkgever toch niet aan zijn betalingsverplichting kan voldoen, kan hij surseance van betaling vragen aan de rechter. In dat geval komt de verplichting tot het betalen van de transitievergoeding te vervallen. Die verplichting herleeft niet op het moment dat de surseance wordt opgeheven, hetgeen voortzetting van de activiteiten zal vergemakkelijken.”
Dit rechtvaardigt de vraag of werkgevers in financiële moeilijkheden een soort pre-pack surseanceconstructie zouden kunnen optuigen om de transitievergoeding niet te hoeven betalen. Op het eerste gezicht lijkt dat tegen misbruik van recht aan te schurken. Dat hoeft echter niet het geval te zijn. Uit het voorgaande citaat blijkt immers dat de regering een voortzetting van de activiteiten (c.q. behoud van werkgelegenheid) onder omstandigheden boven betaling van de transitievergoeding plaatst. Als een werkgever kan aantonen dat hij zonder de genoemde surseanceconstructie waarschijnlijk failliet zou gaan, hoeft van misbruik van recht geen sprake te zijn.
Of een dergelijke surseanceconstructie voordelen biedt ten opzichte van een pre-pack faillissement valt nog te bezien. Duidelijk is in elk geval wel dat de WWZ voor armlastige werkgevers aanleiding kan zijn om eerder surseance van betaling aan te vragen.