De uitvoering van een contract wordt onder Nederlands recht beheerst door redelijkheid en billijkheid (art. 6:2 en 6:248 BW). Contractspartijen moeten daarom rekening houden met elkaars gerechtvaardigde belangen (HR 19 oktober 2007, NJ 2007/565 (Vodafone/ETC)). Zie hierover de veel besproken bijdrage van mijn kantoorgenoot Rieme-Jan Tjittes: Commerciële contracten en corona: uitgangspunt 50/50 verdeling nadeel.

Goed werkgeverschap en goed werknemerschap

Het rekening houden met elkaars gerechtvaardigde belangen is ook in het arbeidsrecht diep verankerd. Werkgever en werknemer zijn verplicht zich als goed werkgever en goed werknemer tegenover elkaar te gedragen (art. 7:611 BW). Dat is logisch omdat werkgever en werknemer een duurovereenkomst met elkaar hebben. Omstandigheden kunnen tijdens zo’n duurovereenkomst wijzigen. Bepaalde afspraken kunnen daardoor tijdelijk of permanent niet langer redelijk zijn. Daarom heeft de Hoge Raad geoordeeld dat van een goed werknemer onder omstandigheden redelijkerwijs verwacht mag worden dat hij met een redelijk (wijzigings)voorstel van de werkgever instemt (HR 11 juli 2008, NJ 2011/185 (Stoof/ Mammoet)). Andersom geldt dit tot op zekere hoogte ook (HR 21 februari 2020, JAR 2020/73 (Victoria)).

Loondoorbetalingsplicht en coronacrisis

De coronacrisis overvalt zowel de werkgever als de werknemer. Toch zijn werkgevers verplicht het loon van werknemers volledig door te betalen, óók als er niet of minder wordt gewerkt door de coronacrisis. Alleen als de oorzaak van het niet of minder werken in redelijkheid voor rekening van de werknemer komt, geldt deze regel niet (art. 7:628 lid 1 BW). De coronacrisis valt niet in die laatste categorie.

Met het Noodfonds Overbrugging Werkgelegenheid (NOW) probeert de overheid werkgevers te helpen deze last te dragen. Maar dat zal helaas niet alle problemen van werkgevers oplossen.

Een onderneming die het water al aan de lippen staat en nu opeens 15% minder omzet draait, komt waarschijnlijk niet voor NOW-compensatie in aanmerking door de minimumeis van 20% omzetverlies. Ook kan een onderneming nog evenveel omzet draaien maar in grote liquiditeitsnood komen door niet-betalende klanten. Deze werkgevers zijn toch wettelijk gehouden het loon volledig en tijdig door te betalen. En los van omzetverlies kunnen andere problemen voor werkgevers ontstaan. Denk aan de noodzaak de productie anders vorm te geven om veilig te kunnen werken of aan veranderde vraag te kunnen voldoen. Zoiets kan andere werktijden en werkdagen vereisen dan is overeengekomen tussen werkgever en werknemer.

Staan deze werkgevers arbeidsrechtelijk met lege handen? Ik geloof het niet.

Instemmingsplicht goed werknemer met tijdelijke wijzigingsvoorstellen werkgever

In de noodsituatie die de coronacrisis is, kan een verzwaarde plicht op de goed werknemer liggen om met redelijke en tijdelijke wijzigingsvoorstellen van de werkgever in te stemmen. Redengevend daarvoor is het volgende.

De coronacrisis kwalificeert als een act of God, een force majeure, die noch aan werkgever, noch aan werknemer kan worden toegerekend. In de arbeidsrechtelijke literatuur is wel bepleit dat in zo’n geval een 50-50 risicoverdeling zou moeten gelden tussen werkgever en werknemer waar het de loondoorbetaling betreft (A.R. Houweling e.a., Arbeidsrechtelijke Themata, 6^e druk (2019), p. 275; W.A. Zondag, Vogelpest, SARS, conjunctuur en de rol van werktijdverkorting, NJB 2003, p. 1014).

Twijfelachtig is of de wet daar inmiddels nog ruimte toe biedt. Tot 1 januari 2020 gold het uitgangspunt van art. 7:627 BW (oud): geen arbeid, geen loon. Sinds 1 januari 2020 geldt dat uitgangspunt niet langer. Het uitgangspunt is inmiddels dat ook zonder arbeid recht op loon bestaat, tenzij de oorzaak ervan voor rekening van de werknemer komt.

In het geval van een act of God, zoals de coronacrisis, wordt de werknemer door deze regeling in feite onredelijk bevoordeeld: de werkgever draagt 100% van het risico in plaats van 50%. Dit kan rechtvaardigen dat de werknemer eerder dan anders de plicht heeft in te stemmen met redelijke en tijdelijke wijzigingsvoorstellen van de werkgever.

Voorbeelden

Wat zou dan van een goed werknemer in crisistijd kunnen worden verlangd? Een paar voorbeelden:

• Instemming met een redelijk voorstel van de werkgever om op andere tijden, dagen of in ploegen te werken, als dat nodig is om de productie zoveel mogelijk in stand te houden.
• Instemming met een redelijk voorstel van de werkgever om een aantal vakantiedagen of tijd-voor-tijd op te nemen als er tijdelijk minder werk is. Mocht de werkgever van dat laatste weinig nadeel ondervinden – bijv. door NOW-compensatie – dan kan de afweging overigens anders uitvallen.
• Instemming met een redelijk voorstel van de werkgever om tijdelijk geen vaste toeslagen, zoals onregelmatigheids- en ploegentoeslagen, te betalen als er tijdelijk niet op onregelmatige tijden of in ploegen wordt gewerkt.
• Instemming met een redelijk voorstel om bepaalde aanspraken, zoals bonussen, later in het jaar uit te betalen, als dat nodig is om liquiditeitsproblemen van de werkgever te verlichten.

En andersom?

Ook de werkgever kan in de huidige crisissituatie eerder gehouden zijn in te stemmen met een redelijk en tijdelijk wijzigingsvoorstel van de werknemer. Denk aan de werknemer in een niet-vitale functie die geen opvang voor de kinderen heeft nu scholen en kinderopvangcentra gesloten zijn. Als die werknemer voorstelt zijn werkzaamheden tijdelijk anders in te richten, dan zal een goed werkgever dat niet snel kunnen weigeren. Terwijl het wettelijk uitgangspunt is dat een werkgever een verzoek om – bijvoorbeeld – thuis te kunnen werken eenvoudig kan afwijzen (art. 2 lid 6 Wet flexibel werken).

Let een beetje op elkaar(s belangen)

Premier Rutte drukte Nederland op het hart: “Let een beetje op elkaar”. Dat is ook het uitgangspunt binnen het contractenrecht en zeker binnen het arbeidsrecht. Een act of God zoals het coronavirus ligt niet méér in de risicosfeer van de werkgever dan van de werknemer. Toch is de werkgever verplicht het loon volledig door te betalen als er door de coronacrisis niet of minder gewerkt kan worden, of andere problemen ontstaan binnen de onderneming. Het lijkt alleszins redelijk, ook tegen de achtergrond van het zojuist genoemde uitgangspunt, dat werknemers in zo’n situatie eerder dan anders moeten instemmen met redelijke en tijdelijke wijzigingsvoorstellen van de werkgever.