Het appelprocesrecht kent verschillende valkuilen die de kansen op een succesvol hoger beroep en daaropvolgend cassatieberoep verkleinen. Kennis daarvan is dus van groot belang. In deze blogreeks ‘procederen in hoger beroep’ belichten onze cassatieadvocaten steeds vanuit praktisch perspectief een aspect van een belangrijk appelprocesrechtelijk leerstuk. Dit keer: de ambtshalve toepassing van internationaal privaatrecht en buitenlands recht, en de beperkingen daarvan in hoger beroep.  

Toepassing van internationaal recht en buitenlands recht door de nationale rechter

In geschillen met een internationaal component doen partijen er verstandig aan te stellen welk recht van toepassing is en wat dat recht behelst. Zij zijn daar echter in beginsel niet toe verplicht.^[1] Op grond van artikel 10:2 BW geldt namelijk dat de regels van het internationaal privaatrecht en het door die regels aangewezen recht (‘het toepasselijk recht’) ambtshalve toegepast moeten worden. De bepaling ligt in het verlengde van het meer algemene beginsel dat de rechter gehouden is ambtshalve de rechtsgronden aan te vullen (art. 25 Rv). De rechter zal dan ook zelfstandig, aan de hand van het conflictenrecht, onderzoek moeten doen naar de vraag welk recht van toepassing is en de inhoud van dat recht moeten vaststellen. Tenzij partijen een rechtskeuze zijn overeengekomen, is hij niet gebonden aan hetgeen zij in dit kader naar voren brengen. Met het oog op die taak bieden artikel 67 en 68 Rv de rechter de mogelijkheid om, overeenkomstig de Europese Overeenkomst Inlichtingen Buitenlands Recht, bij een daartoe aangewezen buitenlandse autoriteit (niet-bindende) inlichtingen in te winnen over het buitenlands recht. Het is aan de rechter overgelaten of hij gebruik maakt van deze mogelijkheid.[2] Het staat hem dus vrij om op andere wijze, bijvoorbeeld door middel van jurisprudentie- en literatuuronderzoek, informatie te verkrijgen over de inhoud van het toepasselijk recht.

De vraag dient zich aan hoeveel ruimte de rechter heeft bij de ambtshalve toepassing van internationaal privaatrecht en buitenlands recht. Uit de parlementaire geschiedenis van art. 10:2 BW blijkt dat gewaakt moet worden voor ‘verrassingsbeslissingen’.[3] Dit komt overeen met de algemene regels omtrent ambtshalve aanvulling op grond van artikel 25 Rv.[4] Gelet op de eisen van de goede procesorde kan van de rechter verder worden verwacht dat hij partijen in de gelegenheid stelt zich uit te laten over het internationaal privaatrecht en de inhoud van het toe te passen recht, bijvoorbeeld door het wijzen van een tussenvonnis.[5] Indien gebruik gemaakt wordt van de hierboven beschreven regeling van artikel 67-68 Rv, schrijft de wet reeds voor dat partijen in de gelegenheid worden gesteld om schriftelijk hun mening te geven over de te stellen vragen en het door de buitenlandse autoriteit uitgebrachte advies.[6]

Bijzonderheden in hoger beroep

In hoger beroep geldt de verplichting tot ambtshalve aanvulling ook, zij het dat de regel beperkt wordt door het grievenstelsel en de negatieve zijde van de devolutieve werking. Het is de appelrechter in beginsel niet toegestaan – buiten het door de grieven ontsloten deel van de rechtsstrijd om – ambtshalve rechtsregels toe te passen en op grond daarvan de bestreden uitspraak ten gunste van appellant te vernietigen.[7] Als appellant dus nalaat tegen een bepaalde beslissing van de rechtbank te grieven, kan de appelrechter die beslissing niet door middel van ambtshalve aanvulling alsnog vernietigen.[8] Dit is slechts anders indien de ambtshalve toe te passen regel van openbare orde is, hetgeen slechts in uitzonderingssituaties het geval zal zijn.[9]

Hetzelfde geldt voor de verplichte ambtshalve toepassing van internationaal privaatrecht en buitenlands recht. Indien de rechter in eerste aanleg geen beslissing heeft genomen over het toepasselijk recht, dient de appelrechter ambtshalve het conflictenrecht toe te passen om zo op zoek te gaan naar het toepasselijk recht.[10] De vraag is echter of deze situatie zich vaak voor zal doen. Immers ligt in de toepassing van een bepaald recht reeds een oordeel over het toepasselijk recht besloten.[11] Heeft de rechter in eerste aanleg zich (impliciet dan wel expliciet) uitgelaten over de vraag welk recht van toepassing is en hebben partijen daar geen grief tegen gericht, dan is de appelrechter aan dat oordeel gebonden.[12] Dat uitgangspunt lijdt uitzondering indien het een regel van openbare orde betreft of de positieve zijde van de devolutieve werking ertoe dwingt dat de stellingen van geïntimeerde uit eerste aanleg alsnog worden behandeld.[13] Het verdient daarbij opmerking dat de regels van het conflictenrecht niet van openbare orde zijn,[14] zodat de appelrechter het oordeel niet – althans niet buiten de grieven om – mag vernietigen wegens onjuiste toepassing van het conflictenrecht. Wordt daartegen of tegen de toepassing van het buitenlands recht wel gegriefd, dan zal de appelrechter zich uiteraard over de juistheid moeten uitlaten.[15]

In hoger beroep kunnen partijen (met name appellant) het dus niet aan laten komen op de verplichte ambtshalve toepassing van het internationaal privaatrecht  en buitenlands recht. In ICL/PPC wierp de Hoge Raad eiseres tot cassatie (ICL) overigens tegen dat zij in hoger beroep onvoldoende gesteld had over de inhoud van het buitenlands recht en haar standpunt daaromtrent evenmin op enige wijze “door overlegging van Engelse wetgeving, rechtspraak of literatuur” had weten te onderbouwen. Gelet daarop kwam de Hoge Raad tot het oordeel dat ICL geen belang had bij haar klacht.[16] Hoewel met Schaafsma kan worden betwijfeld of deze overweging verenigbaar is met de verplichting tot ambtshalve toepassing,[17] doen partijen er dus goed aan hun beroep op het buitenlands recht zoveel mogelijk van onderbouwing te voorzien en op specifieke wetteksten of rechtsregels te wijzen.[18]

Dat partijen de appelrechter zoveel mogelijk proberen te overtuigen van hun visie op de inhoud van het toepasselijk recht verdient bovendien aanbeveling gelet op het feit dat er in cassatie niet geklaagd kan worden over een onjuiste toepassing van buitenlands recht. In cassatie kan het enkel nog gaan over de vraag of het hof zijn oordeel omtrent het buitenlands recht voldoende (begrijpelijk) gemotiveerd heeft en of het niet voorbij is gegaan aan de standpunten van procespartijen.[19] Die regel geldt niet voor het internationaal privaatrecht, zodat de mogelijkheid bestaat om daar in cassatie zowel rechts- als motiveringsklachten tegen te formuleren.

Praktische aanbevelingen

Hoewel de rechter dus ambtshalve het toepasselijk recht moet vinden en de inhoud daarvan dient vast te stellen, hebben partijen, in hoger beroep, een eigen verantwoordelijkheid. Vooral appellant doet er verstandig aan te grieven tegen ongunstige beslissingen omtrent het conflictenrecht en het door de rechtbank toegepaste buitenlands recht. Vanuit dogmatisch perspectief is twijfelachtig of partijen inderdaad verplicht kunnen worden op specifieke buitenlandse rechtsregels te wijzen en hun stellingen dienaangaande te onderbouwen. Vanuit praktisch oogpunt verdient het echter aanbeveling dit niet na te laten.

[1] Van der wiel, Cassatie 2019/85.

[2] T&C Rv, commentaar op art. 67 Rv, aant. 1a onder verwijzing naar HR 9 augustus 1985, NJ 1985/818 en HR 19 januari 2007, NJ 2007/64 (C/Janzen I).

[3] T&C BW, commentaar op art. 10:2 BW, aant. 3d onder verwijzing naar Kamerstukken II 2009/10, 32 137, nr. 3 (MvT), p. 10.

[4]  HR 21 december 2001, NJ 2004/34, r.o. 3.4.

[5] T&C BW, commentaar op art. 10:2 BW, aant. 3d; Kamerstukken II 2009/10, 32 137, nr. 3 (MvT), p. 10.

[6] Art. 67 lid 2 respectievelijk artikel 68 lid 2 Rv.

[7] GS Burgerlijke Rechtsvordering, art. 347 Rv, aant. 6, onder verwijzing naar HR 14 november 2003, NJ 2004, 138 en HR 10 oktober 2008, NJ 2008, 540.

[8] GS Burgerlijke Rechtsvordering, art. 347 Rv, aant. 6.

[9] Zie hierover GS Burgerlijke Rechtsvordering, art. 347 Rv, aant. 7 onder verwijzing naar jurisprudentie.

[10] Conclusie A-G Vlas bij HR 11 maart 2016, ECLI:NL:PHR:2015:2412, par. 2.3; Asser Procesrecht/Bakels, Hammerstein & Wesseling-van Gent 4 2018/175.

[11] Vgl. Asser Procesrecht/Bakels, Hammerstein & Wesseling-van Gent 4 2018/175.

[12] Conclusie A-G Vlas bij HR 11 maart 2016, ECLI:NL:PHR:2015:2412, par. 2.3; Asser Procesrecht/Bakels, Hammerstein & Wesseling-van Gent 4 2018/175.

[13] S. Stuij, Iura novit curia en buitenlands recht. Een rechtsvergelijkend en Europees perspectief (diss. Rotterdam), Deventer: Wolters Kluwer 2021, p. 76-77.

[14] Ibid.

[15] Ibid.

[16] HR 16 oktober 2015, ECLI:NL:HR:2015:3092, rov. 3.5.3.

[17]  JBPr 2017/44 met annotatie van prof. mr. S.J. Schaafsma.

[18] Zie in dit kader ook HR 6 april 2012, ECLI:NL:HR:2012:BV1522, NJ 2013/235.

[19] Van der wiel, Cassatie 2019/84 onder verwijzing naar Strikwerda.