In zijn beschikking van 2 juni 2017 in de zaak OR DA/DA (ECLI:NL:HR:2017:982) verschaft de Hoge Raad  duidelijkheid over de rol van een ondernemingsraad (OR) tijdens een faillissement van de onderneming waarvoor die OR is ingesteld. De Hoge Raad overweegt dat de voorschriften van de Wet op de ondernemingsraden (WOR) gewoon moeten worden nageleefd.

In deze zaak staat de vraag centraal in hoeverre de curator gehouden is de Wet op de ondernemingsraden na te leven wanneer de onderneming failliet is. Meer specifiek gaat het om de vraag of de OR nog adviesrecht heeft ten aanzien van bepaalde besluiten van de curator. In de YVC IJsselwerf-beschikking (HR 6 juni 2001, NJ 2001, 477) maakte de Hoge Raad al uit dat het adviesrecht van de OR na een surseance van betaling in stand blijft. Over de situatie tijdens een faillissement bestond daarover nog geen zekerheid.

Feiten in de zaak OR DA/DA (ECLI:NL:HR:2017:982)

In de loop van 2015 zijn er tussen DA Holding en Holland Pharma, onderdeel van het Mosadex-concern, gesprekken gevoerd over de overname van (delen van) de activiteiten van DA Retailgroep. Die gesprekken hebben toen niet tot resultaat geleid.  Nadat eind 2015 surseance van betaling was verleend aan DA Retailgroep en Retail SSC (twee dochtervennootschappen van DA Holding), is onderzocht of een doorstart tot de mogelijkheden behoorde. In dat verband is met meerdere partijen gesproken. Bij vonnissen van 29 december 2015 zijn de voorlopig verleende surseances ingetrokken en zijn de faillissementen uitgesproken van DA Retailgroep en Retail SSC, met benoeming van de bewindvoerder tot curator in beide faillissementen. Hoewel er een bod met een iets hogere koopprijs voor de activa was, heeft de curator onder meer uit overwegingen van werkgelegenheid met toestemming van de rechter-commissaris gekozen voor het bod van NDS, eveneens onderdeel van het Mosadex-concern. De OR meent dat hij ten onrechte niet in de besluitvorming is betrokken en is een procedure bij de Ondernemingskamer (OK) gestart. De OK heeft de OR in het ongelijk gesteld, omdat de WOR tijdens een faillissement niet zou gelden.

Oordeel Hoge Raad: adviesrecht OR in faillissement

Verhouding WOR/Fw

De Hoge Raad oordeelt dat de uitspraak van de OK niet juist is. Een faillissement leidt er op zichzelf niet toe dat een onderneming ophoudt te bestaan. De gevolgen en doelstellingen van het faillissement zijn niet zodanig dat toepasselijkheid van de WOR zich daar in algemene zin niet mee zou verdragen. De curator is gedurende het faillissement de ondernemer in de zin van de WOR. Aangezien de curator op grond van de Faillissementswet (Fw) rechtstreeks de hoogste zeggenschap uitoefent bij de leiding van de arbeid, is hij tevens de bestuurder in de zin van die wet. Dit betekent dat de curator gehouden is ervoor te zorgen dat de WOR tijdens het faillissement wordt nageleefd.

Adviesrecht OR tijdens faillissement

Het adviesrecht van de OR ziet volgens de Hoge Raad in beginsel echter niet op besluiten tot verkoop van goederen op de voet van artikel 176 Fw en op besluiten tot ontslag van werknemers op de voet van artikel 40 Fw, ook niet als zodanige verkoop of zodanig ontslag tot gevolg heeft dat de onderneming wordt beëindigd. De handelingen van de curator zijn dan namelijk gericht op liquidatie van het vermogen en de door het adviesrecht beschermde belangen moeten dan wijken voor die van de schuldeiseres. Indien daarentegen de verkoop van activa plaatsvindt in het kader van een voortzetting of doorstart van (delen van) de onderneming, waarbij het vooruitzicht bestaat van behoud van arbeidsplaatsen, is een daarop gericht besluit wél adviesplichtig.

De Hoge Raad voegt hieraan toe dat dat de voorschriften uit de WOR niet in alle gevallen verenigbaar zijn met het faillissementsrecht, zodat zij dan niet onverkort kunnen worden toegepast. Zo mag de curator afwijken van de formele vereisten uit leden 2 t/m 6 van artikel 25 WOR als de omstandigheden van het geval dit vergen. De OR en de curator dienen zich bij de verwezenlijking van de doeleinden van de WOR als zodanig jegens elkaar te gedragen naar hetgeen door redelijkheid en billijkheid wordt gevorderd.

Conclusie

De boodschap van deze beschikking is helder. De WOR is tijdens een faillissement in principe ‘gewoon’ van toepassing. De curator zal de OR voor bepaalde besluiten dus om advies moeten vragen, zoals bij een doorstart met kans op behoud van arbeidsplaatsen. Dit is slechts anders als het gaat om handelingen die zien op liquidatie van de onderneming. Wel kan het zijn dat de formele vereisten rondom de advisering door de OR niet onverkort gelden. Dit zou bijvoorbeeld kunnen betekenen dat de curator – als dat nodig is – kortere termijnen kan hanteren dan normaal en dat hij bij een negatief advies niet gehouden is een maand te wachten met de uitvoering van het besluit. Dit doet echter niet af aan het principiële uitgangspunt van de Hoge Raad dat de WOR gedurende een faillissement van toepassing blijft en dat de rechten van de OR dienen te worden gerespecteerd.

Frank Dekker en Jan-Paul Heering stonden de Ondernemingsraad van DA in cassatie bij.