Indien overeenkomsten tussen ondernemingen de concurrentie beperken zijn ze mogelijk in strijd met het kartelverbod. Dat heeft onder andere tot gevolg dat de ACM de betrokken ondernemingen een boete kan opleggen. Door middel van de nieuwe leidraden beoogt de ACM meer inzicht te bieden in haar handhavingsbeleid ten aanzien van beide soorten overeenkomsten.
Horizontale overeenkomsten
In de nieuw gepubliceerde leidraad horizontale overeenkomsten gaat de ACM in op de beoordeling die zij toepast ten aanzien van een aantal veel voorkomende vormen van samenwerking tussen concurrenten en volgt hierin de Europese Richtsnoeren. Dit ziet bijvoorbeeld op:
- adviezen van brancheorganisaties;
- erkenningsregelingen;
- algemene voorwaarden;
- samenwerking op administratief gebied en;
- informatie-uitwisseling tussen concurrenten.
Nieuw in deze leidraad zijn de hoofdstukken ten aanzien van afspraken op het gebied van inkoop, arbeid en inhuur, en horizontale samenwerking vooruitlopend op een concentratie (“gun jumping”). Een vorm van inkoopafspraken waarop de ACM in ieder geval haar pijlen richt zijn afspraken over de inhuur van zzp’ers. In de leidraad worden de mededingingsrechtelijke aspecten van deze afspraken, zoals non-poaching afspraken, besproken.
Verticale overeenkomsten
De ACM heeft recent aangegeven strenger te gaan handhaven op concurrentiebeperkende afspraken in verticale overeenkomsten. Verticale overeenkomsten zijn afspraken tussen leveranciers en afnemers. Met name afspraken die zien op verticale prijsbinding, marktverdeling en beperkingen van online verkoop staan hoog op de agenda van de ACM. Daarmee volgt de ACM een trend die in Europa al langer te zien is. De Europese Commissie en de mededingingsautoriteiten van andere lidstaten hebben de laatste jaren meer en meer aandacht voor verticale beperkingen. Een voorbeeld is de recente boete die de Europese Commissie oplegde aan Nike in verband met afspraken met haar distributeurs over grensoverschrijdende verkoop van onder andere voetbalshirts.
In de leidraad verticale overeenkomsten houdt de ACM grotendeels de lijn aan van de Europese Richtsnoeren en de nationale en Europese praktijk. Ten eerste, beoordeel of een overeenkomst überhaupt onder het kartelverbod valt. Ten tweede, beoordeel of de afspraak onder de groepsvrijstellingsverordening valt; de verordening waarin is vastgelegd dat bepaalde afspraken onder bepaalde voorwaarden zijn vrijgesteld van het kartelverbod. De verordening fungeert dus als een “veilige haven”. Als een afspraak daar niet onder valt, dan moet worden onderzocht of de afspraak in aanmerking komt voor een individuele vrijstelling. Kort door de bocht kan dat aan de orde zijn als de efficiëntievoordelen van een overeenkomst groter zijn dan de negatieve gevolgen voor de mededinging. Met name die laatste stap vereist een stevige analyse, waarbij de bewijslast bij de onderneming ligt.
ACM strenger in de leer dan de Europese Commissie
Opvallend is dat de ACM op een paar punten lijkt af te wijken van de lijn die in Europa wordt gevolgd. Een voorbeeld is de benadering van dual pricing, het rekenen van verschillende prijzen voor online en offline verkoop. Volgens de ACM is dit een hardcore beperking van de mededinging terwijl de richtsnoeren van de Europese Commissie ruimte bieden voor het hanteren van verschillende prijzen. Ook lijkt de ACM strenger in de leer te zijn op het gebied van beperkingen van online adverteren.
Voor de praktijk is het dus erg prettig als mededingingsautoriteiten aangeven hoe zij tegen bepaalde afspraken aankijken. De leidraden van de ACM zijn daarom bijzonder welkom. Bij lezing van de leidraden is het belangrijk om steeds in gedachten te houden dat een mededingingsrechtelijke beoordeling uiteindelijk afhangt van de economische en juridische context van een afspraak. Er zijn dus maar weinig afspraken die altijd verboden zijn. Het is dan ook belangrijk dat de leidraden daadwerkelijk als leidraad worden gezien om in de praktijk te helpen bij het maken van de analyse.