In deze rubriek bespreken de (cassatie)advocaten van BarentsKrans oude arresten die nog steeds relevant zijn. In het arrest ABN AMRO/Malhi[1] heeft de Hoge Raad zich gebogen over de vraag onder welke omstandigheden een uitzendkracht een (eigen) werknemer van de inlener is geworden.
Feiten in het arrest ABN AMRO/Malhi
Op 31 januari 1990 trad Malhi in dienst bij schoonmaakbedrijf De Gast. Malhi werd vervolgens als schoonmaker tewerkgesteld bij ABN AMRO. In eerste instantie maakte Malhi alleen kantoorruimtes schoon, maar in de loop der jaren veranderde zijn takenpakket: later in 1990 werd Malhi chauffeur met als taak het uitleveren van computers. Nog later dat jaar ging hij ook computers installeren en in 1992 ging hij werken op de afdeling kantoormachines. Zolang hij bij ABN AMRO werkte, leverde Malhi altijd zijn werkbriefjes bij De Gast in en betaalde De Gast het loon.
In november 1994 liet ABN AMRO aan De Gast en Malhi weten dat de werkzaamheden van Malhi met ingang van 1 juli 1995 zouden vervallen. Malhi vorderde vervolgens een verklaring voor recht dat inmiddels een arbeidsovereenkomst was ontstaan met ABN AMRO.
Oordeel rechtbank
De rechtbank wees de vordering van Malhi toe. De rechtbank stelde voorop dat de vraag of een arbeidsovereenkomst tot stand is gekomen afhangt van datgene dat tussen partijen is overeengekomen en dat mede betekenis toekomt aan de wijze waarop partijen in de praktijk aan de arbeidsrelatie uitvoering en inhoud hebben gegeven.
Vervolgens overwoog de rechtbank dat in de praktijk sprake was van een gezagsrelatie tussen ABN AMRO en Malhi. De inleenconstructie heeft volgens de rechtbank over de jaren zijn betekenis verloren, omdat het zwaartepunt in de gezagsrelatie was verschoven van De Gast naar ABN AMRO. Zodoende kwam de rechtbank tot het oordeel dat een arbeidsovereenkomst bestond tussen Malhi en ABN AMRO. ABN AMRO achtte dit oordeel onjuist en stelde cassatieberoep in.
Oordeel Hoge Raad
De Hoge Raad oordeelde dat tussen Malhi en ABN AMRO geen arbeidsovereenkomst tot stand was gekomen. De Hoge Raad kwam tot dit oordeel door de vraag centraal te stellen of ABN AMRO en Malhi zich (überhaupt) tot elkaar verbonden hebben.[2] Hiervoor is niet vereist dat partijen zich uitdrukkelijk tot elkaar hebben verbonden. Bepalend is wat partijen over en weer hebben verklaard en uit elkaars verklaringen en gedragingen hebben afgeleid en redelijkerwijze mochten afleiden.
Het door de rechtbank toegepaste criterium – hoe partijen feitelijk uitvoering hebben gegeven aan hun arbeidsverhouding – was hier dus (nog) niet op zijn plaats, want dat was stap twee. Aan die tweede stap kon pas worden toegekomen nadat eerst de vraag was beantwoord of ABN AMRO en Malhi überhaupt een overeenkomst met elkaar waren aangegaan.
In het kader van die eerste stap stelde de Hoge Raad vervolgens vast dat niet was gebleken dat de uitzendovereenkomst tussen De Gast en Malhi was beëindigd, noch dat Malhi zou hebben ingestemd met overname van de rechtsverhouding door ABN AMRO, noch dat Malhi aan ABN AMRO kenbaar zou hebben gemaakt zich als werknemer van ABN AMRO te beschouwen. Integendeel: Malhi heeft altijd zijn werkbriefjes bij De Gast ingediend en het loon werd altijd door De Gast betaald.
Tegen die achtergrond kon, aldus de Hoge Raad, hetgeen de rechtbank had overwogen over een gezagsverhouding niet bijdragen aan het oordeel dat een arbeidsovereenkomst tussen ABN AMRO en Malhi tot stand was gekomen. Het bestaan van een gezagsrelatie was namelijk ook verenigbaar met het voortduren van de bestaande inleenverhouding. Met andere woorden: de gezagsrelatie tussen ABN AMRO en Malhi rechtvaardigde niet het oordeel dat tussen hen een arbeidsovereenkomst tot stand was gekomen (of: dat zij zich tot elkaar hadden verbonden), omdat een gezagsrelatie ook past binnen het kader van de bestaande inleenverhouding. In een dergelijke situatie verzet de rechtszekerheid zich tegen een “geruisloze vervanging” van de tussen ABN AMRO en Malhi bestaande inleenverhouding in een arbeidsovereenkomst.
ABN AMRO/Malhi anno 2023
In de twee decennia na ABN AMRO/Malhi heeft het arbeidsrecht niet stilgestaan: het kwalificatieleerstuk is behoorlijk in beweging gekomen en de Uitzendrichtlijn is in werking getreden. Dat heeft echter vooralsnog niets afgedaan aan de relevantie van ABN AMRO/Malhi.
Kwalificatie van de overeenkomst
De rechtbank ging in deze zaak de fout in, omdat direct werd overgegaan op de kwalificatie van de overeenkomst, zonder dat eerst werd nagegaan of er wel een overeenkomst tussen de twee relevante partijen was gesloten. Die voorvraag mag ook nu nog, nadat de kwalificatietoets uit Groen/Schoevers[3] is verduidelijkt in X/Gemeente Amsterdam,[4] niet worden vergeten, zoals ook door Advocaat-Generaal De Bock is bevestigd.[5]
Wil dat zeggen dat, zolang maar op papier een uitleenconstructie bestaat, ABN AMRO/Malhi altijd in de weg staat aan een arbeidsovereenkomst tussen uitzendkracht en inlener? Uit het arrest Taxi Dorenbos blijkt dat dat niet het geval is.[6] In die zaak ging het om een werknemer die na drie arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd met het taxibedrijf, nog steeds voor dat taxibedrijf bleef werken, maar in het vervolg op basis van een uitzendovereenkomst met een payrollbedrijf. De formele werkgever (de contractspartij van de werknemer) werd dus het payrollbedrijf, terwijl hij wel feitelijk voor het taxibedrijf bleef werken. Door deze constructie dacht het taxibedrijf de ketenregeling te kunnen omzeilen. De Hoge Raad prikte echter door de uitzendovereenkomst heen, omdat nooit sprake was geweest van een “reële uitzendovereenkomst” tussen de werknemer en het payrollbedrijf. Daarom moest die overeenkomst tussen werknemer en payrollbedrijf worden gezien als een overeenkomst tussen werknemer en taxibedrijf. Het wezenlijke verschil met ABN AMRO/Malhi was dat de uitzendovereenkomst tussen Malhi en De Gast wel een reële uitzendovereenkomst was. Als dat zo is, dan kan van een geruisloze vervanging van de inleenrelatie tussen uitzendkracht en inlener in een arbeidsovereenkomst tussen die twee, geen sprake zijn.
Zodoende is vandaag de dag nog steeds relevant na te gaan of partijen zich tot elkaar hebben verbonden voordat wordt overgegaan op de kwalificatie van de overeenkomst.
De uitzendrichtlijn en het tijdelijke karakter van de uitzendovereenkomst
Recent verscheen een uitspraak over een uitzendkracht die al dertien jaar bij dezelfde inlener tewerk was gesteld.[7] De uitzendkracht vorderde, net als Malhi, een verklaring voor recht dat hij een arbeidsovereenkomst had met de inlener. De uitzendkracht stelde onder andere dat het Nederlandse uitzendregime niet Europa-proof is, omdat die wetgeving niet voorkomt dat een uitzendkracht permanent bij een inlener wordt tewerkgesteld. Dit is niet in lijn met art. 1 lid 1 en art. 3 lid 1 sub b t/m e van de Uitzendrichtlijn, die consistent spreken over “tijdelijk” werken. Het Hof van Justitie heeft in verschillende arresten geoordeeld dat het permanent tewerkstellen van een uitzendkracht bij een inlener niet in lijn is met het tijdelijke karakter van het werk dat de richtlijn vereist.[8] De kantonrechter oordeelde mede vanwege ABN AMRO/Malhi dat geen arbeidsovereenkomst met de inlener tot stand was gekomen: als een reële inleenrelatie bestaat, wat in deze zaak – in tegenstelling tot Taxi Dorenbos – het geval was, kan die niet geruisloos veranderen in een arbeidsovereenkomst met de inlener.
Het beroep op het niet Europa-proof zijn van de Nederlandse wetgeving werd door de kantonrechter terzijde geschoven. Dit omdat richtlijnen geen directe werking hebben en uit rechtspraak van het Hof van Justitie[9] volgt dat een uitzendkracht geen subjectief recht aan het unierecht kan ontlenen indien geen sprake is van tijdelijke uitzending. De kantonrechter kaartte tot slot nog aan dat in dit geval de Nederlandse wetgever aan zet is om (al dan niet) een maximale termijn van inlening te bepalen, hetgeen is beaamd in de literatuur.[10]
Conclusie
Ook twintig jaar na dato is ABN AMRO/Malhi nog van groot belang. Zo kan pas een arbeidsovereenkomst tussen een uitzendkracht en diens inlener ontstaan, als vaststaat dat zij zich jegens elkaar hebben verbonden. Als sprake is van een reële uitzendovereenkomst tussen uitzendkracht en het uitzendbureau, zal de inleenrelatie niet geruisloos vervangen kunnen worden in een arbeidsovereenkomst tussen uitzendkracht en inlener. Omdat hierdoor situaties van permanente uitzending kunnen ontstaan, en dat niet in lijn is met de Uitzendrichtlijn, zal de wetgever mogelijk in actie komen om dit probleem op te lossen.
[1] Hoge Raad 5 april 2002, ECLI:NL:HR:2002:AD8186 (ABN AMRO/Malhi).
[2] De Hoge Raad verwijst in dit kader naar zijn arrest van 27 november 1992, ECLI:NL:HR:1992:ZC0771.
[3] Hoge Raad 14 november 1997, ECLI:NL:HR:1997:ZC2495 (Groen/Schoevers).
[4] Hoge Raad 6 november 2020, ECLI:NL:HR:2020:1746 (X/Gemeente Amsterdam).
[5] Concl. A-G De Bock bij Hoge Raad 6 november 2020, ECLI:NL:PHR:2020:698, rov. 5.46 (X/Gemeente Amsterdam).
[6] Hoge Raad 12 februari 2020, ECLI:NL:HR:2020:312 (Taxi Dorenbos).
[7] Ktr. Rotterdam 12 december 2022, ECLI:NL:RBROT:2022:11010.
[8] Zie o.a. HvJ 17 maart 2022, ECLI:EU:C:2022:196 (Daimler); HvJ 14 oktober 2020, ECLI:EU:C:2020:823; zie JAR 2023/25 m.nt. Zwemmer voor een uitgebreid(er) overzicht.
[9] HvJ 17 maart 2022, ECLI:EU:C:2022:196 (Daimler).
[10] Rb. Rotterdam 12 december 2022, ECLI:NL:RBROT:2022:11010, rov. 5.6; zie bevestigend F.M. Dekker, annotatie bij Rb. Rotterdam 12 december 2022, ECLI:NL:RBROT:2022:11010, TRA 2023/31; zie verder JAR 2023/25 m.nt. Zwemmer en JAR 2023/38 m.nt. Jansen.