De benaming “403-verklaring” verwijst naar artikel 2:403 lid 1 BW. Dat bepaalt – eenvoudig gezegd – dat een tot een groep behorende vennootschap niet hoeft te voldoen aan allerlei wettelijke verplichtingen rond de jaarrekening als is voldaan aan een aantal voorwaarden. Eén van deze voorwaarden is dat een andere vennootschap uit de groep, in wiens jaarrekening de gegevens zijn geconsolideerd, schriftelijk heeft verklaard zich hoofdelijk aansprakelijk te stellen voor de schulden van de vennootschap die geen jaarrekening wil maken.Bij SNS Reaal was sprake van zo’n 403-verklaring. SNS Reaal had deze afgegeven ten behoeve van schuldeisers van SNS Bank. Om die reden hoefde SNS Bank geen eigen jaarrekening op te stellen (en te publiceren), maar kon volstaan worden met het opstellen van een geconsolideerde jaarrekening door SNS Reaal.
Maar wat nu als er achtergestelde geldleningen zijn aangegaan door de vennootschap die geen jaarrekening hoeft te maken omdat er een 403-verklaring is afgegeven? SNS Bank had voor € 1,22 miljard (!) aan achtergestelde obligaties uitgegeven. Wat is dan de positie van de houders van deze achtergestelde obligaties als SNS Bank niet kan of wil betalen en de obligatiehouder een beroep doet op
de 403-verklaring? Is deze 403-vordering (op SNS Reaal) dan ook achtergesteld en moet de obligatiehouder helemaal achteraan in de rij aansluiten? Of is het gewoon een concurrente vordering en deelt de obligatiehouder mee net als iedere andere normale schuldeiser?
De achtergestelde obligatiehouders van SNS Bank vonden (uiteraard) dat zij concurrente vorderingen hadden op het niveau van SNS Reaal. De achtergestelde obligatiehouders van SNS Reaal vonden (uiteraard) van niet. Zij zouden dan immers nog verder achter in de rij komen te staan, met alle gevolgen voor de waarde van hun obligaties van dien.
De Hoge Raad geeft een kraakhelder antwoord. Vorderingen uit hoofde van een 403-verklaring zijn concurrente vorderingen. De redenering is heel eenvoudig. De wet bepaalt immers dat er sprake is van gelijkheid van schuldeisers, tenzij zich een door de wet erkende reden van voorrang voordoet. Er was in dit geval geen overeenkomst van achterstelling tussen SNS Reaal en de achtergestelde schuldeisers van SNS Bank. En ook de 403-verklaring kende geen beperkingen (voor zover dat al zou kunnen overigens!).
De met SNS Bank overeengekomen achterstelling, zegt dus alleen iets over hun positie bij verhaal op het vermogen van SNS Bank. Het is ook geen eigenschap van de verbintenis zelf, maar een van de wettelijke hoofdregel afwijkende volgorde voor verhaal ter zake van die verbintenis op het vermogen van de schuldenaar die het beding is aangegaan. Een door een schuldeiser met SNS Bank overeengekomen achterstellingsbeding heeft dan ook geen invloed op het verhaal van die schuldeiser op het vermogen van een derde, zoals SNS Reaal, die door de 403-verklaring hoofdelijk aansprakelijk is voor de desbetreffende verbintenis en die geen partij was bij het achterstellingsbeding.
Voor de praktijk is de duidelijkheid die die Hoge Raad heeft geschapen cruciaal. En voor ondernemingen die een 403-verklaring hebben afgegeven of overwegen af te geven is het oppassen geblazen. Achterstellingen die binnen geconsolideerde vennootschappen zijn overeengekomen werken niet door. En in geval er een beroep gedaan wordt op de 403-verklaring is de vordering gewoon concurrent. Wil je dat niet (en durf je – terecht – het risico niet aan van een geclausuleerde 403-verklaring), dan is er (bij beursgenoteerde obligaties) feitelijk maar één keuze: toch maar gewoon een jaarrekening opstellen (en publiceren) van de uitgevende vennootschap!