Wijziging overeenkomst bij omzetdaling door corona

Al ten tijde van de intelligente lockdown in maart 2020 riepen ondernemersorganisaties vastgoedverhuurders op om de lasten van ondernemers tijdelijk te verlichten en daarmee de kans te vergroten dat ondernemers de coronacrisis zouden overleven. Helaas voor de ondernemers heeft lang niet elke verhuurder gehoor gegeven aan deze oproep. Veel ondernemers zagen zich dan ook genoodzaakt om de voorzieningenrechter in kort geding te vragen om een tijdelijke vermindering van hun huurlasten in afwachting van een uitspraak in de daarna te voeren bodemprocedure. Dit heeft geresulteerd in een grote hoeveelheid uitspraken in kort geding.

In die uitspraken is door voorzieningenrechters algemeen aanvaard dat de coronacrisis gelet op de omvang en ingrijpende gevolgen daarvan een onvoorziene omstandigheid oplevert in de zin van art. 6:258 BW. Dit betekent kort gezegd dat voorzieningenrechters, in afwachting van een uitspraak van de bodemrechter, voorshands hebben aangenomen dat de coronacrisis niet in de huurovereenkomst is verdisconteerd. Het gerechtshof Amsterdam heeft dat in een spoedappel onderschreven (gerechtshof Amsterdam 14 september 2020, ECLI:NL:GHAMS:2020:2604). Ook is door voorzieningenrechters tot uitgangspunt genomen dat het nadeel als gevolg van de coronacrisis in beginsel gelijkelijk (50/50) over beide partijen moet worden verdeeld.

In de vier bodemuitspraken die ik in dit blog bespreek, is deze lijn bevestigd. De meest recente bodemuitspraak van de vier is van de rechtbank Amsterdam (rechtbank Amsterdam 9 maart 2021, ECLI:NL:RBAMS:2021:937). Deze uitspraak is om drie redenen in het bijzonder interessant. Uit de uitspraak volgt kort gezegd dat huurders ook voor de toekomst recht hebben op huurverlaging als zij als gevolg van de coronacrisis minder omzet genereren. Bij het vaststellen van de omzetcijfers van de huurder moet de Tijdelijke Noodmaatregel Overbrugging voor Werkgelegenheid (NOW) buiten beschouwing worden gelaten, omdat de NOW een tegemoetkoming in loonkosten is en daarmee niet relevant is bij de vaststelling van de omvang van het verminderde huurgenot. Een wijziging van de huurprijs in verband met de coronacrisis geeft de verhuurder geen recht op een omzetgerelateerde huurprijsvermeerdering in de toekomst. De verhuurder kan langs die weg dus niet alsnog de volledige huurprijs innen.

Rechtbank Amsterdam 10 december 2020 (ECLI:NL:RBAMS:2020:7108)

Relevante feiten

De eerste bodemuitspraak over de coronacrisis en onvoorziene omstandigheden ziet op een geschil tussen een verhuurder en zijn huurder die in het gehuurde een hostel exploiteert. De huurder heeft na maart 2020 geen huur meer betaald. De verhuurder vordert betaling van de achterstallige huur, boeten, rente en kosten. De huurder vordert op zijn beurt een huurprijsvermindering van tenminste 50%. Hij stelt kort gezegd dat hij zwaar te leiden heeft gehad onder de coronacrisis en de in verband daarmee getroffen overheidsmaatregelen. De coronacrisis is volgens hem een onvoorziene omstandigheid (art. 6:258 BW) die partijen niet in de huurovereenkomst hebben verdisconteerd. De verhuurder mag daardoor geen ongewijzigde instandhouding van de huurovereenkomst verwachten.

De coronacrisis is een onvoorziene omstandigheid

De kantonrechter overweegt dat de coronacrisis mondiaal heeft geleid tot vergaand overheidsingrijpen en langdurige verstrekkende (internationale) gevolgen. Er zijn geen aanwijzingen dat partijen die mogelijkheid (stilzwijgend) in de huurovereenkomst hebben vervat. Dat eerder sprake is geweest van besmettelijke aandoeningen die het vrije verkeer van personen en diensten hebben vestoord door overheidsmaatregelen, zoals SARS de Mexicaanse griep, de Varkensgriep, de Vogelgriep of Ebola, maakt dit oordeel niet anders. Die uitbraken hadden ernstige gevolgen, maar zijn volgens de kantonrechter niet te vergelijken met de gevolgen die het coronavirus heeft meegebracht en nog steeds meebrengt. Ook in het verleden geuite waarschuwingen door derden voor een pandemie maken niet dat (de gevolgen van) de huidige overheidsmaatregelen in de huurovereenkomst zijn begrepen. De kantonrechter overweegt terecht dat niet van belang is of een pandemie voorzienbaar was, maar of partijen in de overeenkomst met een pandemie en de gevolgen daarvan rekening hebben gehouden.

Geen ongewijzigde instandhouding van de huurovereenkomst

Een verhuurder mag geen ongewijzigde instandhouding van de huurovereenkomst verwachten als sprake is van een fundamentele verstoring van het evenwicht in de huurovereenkomst, aldus de kantonrechter. Hiervan is sprake als de huurder door de overheidsmaatregelen als gevolg van de coronacrisis beperkt is in de mogelijkheden om het gehuurde te exploiteren. Dit is volgens de kantonrechter bijvoorbeeld het geval als de onderneming op last van de overheid is gesloten en exploitatie van het gehuurde om die reden uitgesloten was, of door de overheidsmaatregelen (indirect) is beperkt. In dat geval zijn de prestatie van de verhuurder en de prestatie van de huurder uit balans geraakt. De kantonrechter sluit zich aan bij het eerder door verschillende voorzieningenrechters omarmde “share the pain” beginsel en overweegt dat nu geen van partijen heeft bijgedragen aan het ontstaan van de coronacrisis, het niet redelijk is dat de tegenvaller in volle omvang op de huurder wordt afgewenteld. De tegenvaller dient in beginsel gelijkelijk over beide partijen te worden verdeeld.

Bewijslast en wijze van berekening van de huurvermindering

Uit de tot op heden door verschillende voorzieningenrechters gewezen uitspraken bleek niet zonder meer in welke informatie een huurder precies inzage moest geven ter onderbouwing van haar verzoek om huurvermindering. De kantonrechter schept op dit punt duidelijkheid. De kantonrechter overweegt dat het aan de huurder is om te stellen en zo nodig te onderbouwen dat zij als gevolg van de overheidsmaatregelen in verband met het coronavirus is beperkt in haar mogelijkheden om het gehuurde te exploiteren. In dit kader moet de huurder inzicht geven in objectieve omzetcijfers over 2019 en 2020. Aan de hand daarvan wordt het verschil in omzet na aanvang van de coronacrisis en daarvoor inzichtelijk.

Daarnaast maakt de kantonrechter duidelijk hoe de gewijzigde huurprijs moet worden vastgesteld. De kantonrechter overweegt dat als is vastgesteld dat sprake is van een omzetdaling als gevolg van de coronacrisis, de huurprijs dan in beginsel moet worden gewijzigd door de huurprijs te vermenigvuldigen met het percentage van de omzetdaling maal 50% (huurprijs x percentage omzetdaling x 50%). In het onderhavige geval acht de kantonrechter een omzetdaling van 83% bewezen. Uitgaande van een huurprijs van EUR 30.000 per maand resulteert dit in een huurprijsvermindering van EUR 12.450 per maand (30.000 x 83% x 50% = EUR 12.450), zodat een te betalen huurprijs van EUR 17.550 per maand resteert.

Rechtbank Amsterdam 15 december 2020 (ECLI:NL:RBAMS:2020:6951) (tussenvonnis)

Relevante feiten

De tweede bodemuitspraak die ik bespreek, is een tussenvonnis van een kantonrechter in de rechtbank Amsterdam. Het ging in deze uitspraak om de huur van een pand waarin een eethuis werd geëxploiteerd. Als gevolg van de intelligente lockdown per 15 maart 2020 heeft de huurder zijn eethuis moeten sluiten. Vanaf 1 juni 2020 zijn de maatregelen wat versoepeld en vanaf 1 juli 2020 mochten de meeste horecagelegenheden weer open. De huurder vraagt de rechter om te bepalen dat de door hem te betalen huurprijs vanaf 16 maart 2020 totdat de coronamaatregelen zijn opgeheven niet meer dan 50% van de overeengekomen huurprijs zal bedragen. De huurder stelt daartoe dat de verhuurder is tekortgeschoten in zijn verplichtingen door het gehuurde per 15 maart 2020 vanwege de overheidsmaatregelen niet ter beschikking te stellen en vanaf 1 juni 2020 niet zodanig dat daarin een rendabel eethuis kon worden geëxploiteerd. Volgens de huurder is er sprake van een gebrek (art. 7:204 BW). De huurder beroept zich daarnaast onder meer op onvoorziene omstandigheden (art. 6:258 BW).

De coronacrisis is een onvoorziene omstandigheid en de verhuurder mag geen ongewijzigde instandhouding van de huurovereenkomst verwachten

Net als in de hiervoor besproken uitspraak van 10 december overweegt de kantonrechter in deze uitspraak dat de beperkende overheidsmaatregelen als gevolg van de coronacrisis onvoorziene omstandigheden in de zin van art. 6:258 BW opleveren, die niet in de huurovereenkomst zijn verdisconteerd. De verhouding tussen de prestatie van de verhuurder (terbeschikkingstelling van het gehuurde) en de tegenprestatie van de huurder (betaling van de huur) is uit balans geraakt en het nadeel als gevolg van de coronacrisis moet in beginsel gelijkelijk over beide partijen worden verdeeld.

Bewijslast en wijze van berekening van de huurvermindering

De kantonrechter overweegt ook in deze zaak dat het aan de huurder is om te stellen en zo nodig te bewijzen dat sprake is van een omzetdaling die het gevolg is van door de overheid in verband met de coronacrisis getroffen maatregelen. De huurder dient de door hem gestelde omzetdaling te onderbouwen door overlegging van objectieve omzetcijfers over 2019 en 2020, aan de hand waarvan het verschil in omzet vóór en na de aanvang van de coronacrisis inzichtelijk wordt. Ingeval de verhuurder meent dat de omzetdaling door een andere omstandigheid wordt veroorzaakt, dan dient hij die stelling te motiveren. De kantonrechter overweegt dat het niet zo is dat alleen de horecasluiting zelf aanleiding geeft om huurkorting toe te passen. Ook de beperkende overheidsmaatregelen zoals de anderhalve meter richtlijn kwalificeren – gelet op de ingrijpende gevolgen daarvan voor de horeca – als onvoorziene omstandigheden en geven dus aanleiding om een huurkorting toe te passen.

De rechter stelt de huurder in de gelegenheid om nadere financiële gegevens in het geding te brengen die zijn stellingen onderbouwen. Voor het geval uit de financiële gegevens blijkt dat als gevolg van de overheidsmaatregelen sprake is van een omzetdaling van 70%, zal de kantonrechter de huurovereenkomst aanpassen in die zin dat de helft van die daling voor rekening van de verhuurder komt. Volgens de kantonrechter is niet gebleken dat er zich omstandigheden voordoen die aanleiding geven tot een andere risicoverdeling.

Rechtbank Den Haag 21 januari 2021 (ECLI:NL:RBDHA:2021:461)

Relevante feiten

De derde bodemuitspraak over de coronacrisis en onvoorziene omstandigheden ziet eveneens op de verhuur van horecaruimte. De betrokken huurders exploiteren daarin een restaurant/café. De verhuurder vordert ontbinding van de huurovereenkomst, omdat de huur over de maanden april t/m juni 2020 en de opstalverzekeringskosten onbetaald zijn gelaten. De huurders vorderen op hun beurt onder meer met een beroep op onvoorziene omstandigheden een huurprijsvermindering. De horecagelegenheid was van 15 maart t/m 31 mei 2020 en sinds 15 oktober 2020 opnieuw verplicht gesloten.

Beroep op art. 6:258 BW slaagt

De kantonrechter overweegt onder verwijzing naar het in de inleiding genoemde arrest van het gerechtshof Amsterdam van 14 september 2020 (ECLI:NL:GHAMS:2020:2604) dat de coronacrisis moet worden beschouwd als een onvoorziene omstandigheid in de zin van art.6:258 BW. De coronacrisis en de getroffen overheidsmaatregelen hebben geleid tot een fundamentele verstoring van het contractuele evenwicht. Deze omstandigheden zijn naar het oordeel van de kantonrechter van dien aard dat naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid een ongewijzigde instandhouding van de huurovereenkomst onaanvaardbaar is. Een verdeling van het nadeel tussen beide partijen ligt voor de hand, aldus de kantonrechter.

Vermindering huurprijs

Om de verzochte huurprijsvermindering te kunnen toewijzen moeten de huurders voldoende onderbouwen dat zij omzetverlies hebben geleden ten gevolge van de coronacrisis. Dit hebben de huurders naar het oordeel van de kantonrechter gedaan. De huurders hebben daarnaast voldoende onderbouwd dat de ontvangen overheidssteun niet toereikend is om de volledige huur te kunnen betalen. Bovendien hebben zij onweersproken aangevoerd dat deze overheidssteun ook niet uitsluitend is bedoeld voor huurbetaling, maar ook voor de overige lasten. De kantonrechter bepaalt dat de huurders over de periode van 15 maart t/m 31 mei 2020 en in de periode vanaf 15 oktober 2020 t/m het moment dat de sluitingsmaatregel eindigt 50% van de huur verschuldigd zijn. In die periode was de horeca immers, behoudens de mogelijkheid tot afhalen en bezorgen, gesloten. Over de periode 29 september t/m 14 oktober 2020 acht de kantonrechter een vermindering van de huurprijs met 25% gerechtvaardigd.

Rechtbank Amsterdam 9 maart 2021 (ECLI:NL:RBAMS:2021:937)

Relevante feiten

In de meest recente uitspraak van de rechtbank Amsterdam lag de vraag voor of Hotel V recht had op een huurkorting over de periode maart 2020 t/m december 2022. Hotel V heeft een notitie laten opstellen door een registeraccountant waarin onder meer staat dat de gerealiseerde omzet over 2020 ten opzichte van 2019 met 75% is gedaald. Onder de opbrengsten is de door Hotel V ontvangen Tegemoetkoming Vaste Lasten (TVL) opgenomen. In de notitie staat dat hoewel bij hotels geen sprake was van een verplichte sluiting, de lockdown-maatregelen inclusief de opgelegde reisbeperkingen er enorm inhakken bij Hotel V. Voor het geval een huurverlaging wordt toegewezen, vordert de verhuurder dat Hotel V wordt veroordeeld om voor zover de omzet van Hotel V met ingang van 2021 hoger ligt dan de gemiddelde omzet in de periode 2018/2019, 20% daarvan aan de verhuurder te voldoen, totdat een eventueel verleende korting in absolute zin zal zijn gecompenseerd.

Onvoorziene omstandigheden

De kantonrechter overweegt dat in artikel 6:258 BW dwingendrechtelijk is bepaald dat de rechter op verzoek van een van partijen de gevolgen van de overeenkomst kan wijzigen of deze geheel of gedeeltelijk kan ontbinden op grond van onvoorziene omstandigheden welke van dien aard zijn dat de wederpartij naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid ongewijzigde instandhouding van de overeenkomst niet mag verwachten en dat aan de wijziging of ontbinding terugwerkende kracht kan worden verleend. Er moet sprake zijn van een fundamentele verstoring van het evenwicht in het contract dat partijen hebben gesloten, aldus de kantonrechter.

Of daarvan sprake is hangt af van de vraag of de huurder door de overheidsmaatregelen in verband met de coronacrisis is beperkt in de mogelijkheden om het gehuurde te exploiteren. Dit is bijvoorbeeld het geval omdat de onderneming op last van de overheid is gesloten en exploitatie om die reden uitgesloten was, of door de overheidsmaatregelen (indirect) is beperkt. Daardoor zijn de prestatie van de verhuurder (en de prestatie van de huurder uit balans geraakt. Naar het oordeel van de kantonrechter is vast komen te staan dat de toeristenstroom in 2020 vrijwel is opgedroogd als gevolg van de coronacrisis. Verder is ter zitting onweersproken gesteld dat 2019 als een normaal jaar te beschouwen is met een representatieve omzet. Tussen partijen is niet in geschil dat de omzetdaling van 75% een direct gevolg is van de coronacrisis. De coronacrisis en de in dat verband genomen maatregelen moeten volgens de kantonrechter als onvoorziene omstandigheid worden aangemerkt.

Aanpassing huurovereenkomst

De kantonrechter overweegt dat in geval van onvoorziene omstandigheden in beginsel op partijen de verplichting rust tot heronderhandeling om tot een redelijke aanpassing van de huurovereenkomst te komen. Nu partijen hierin niet zijn geslaagd, is het aan de kantonrechter om hier een beslissing over te nemen.

De kantonrechter overweegt dat de tegenvaller in beginsel gelijkelijk over beide partijen dient te worden verdeeld. Om te beoordelen of de huurprijs tijdelijk moet worden gewijzigd op grond van onvoorziene omstandigheden is het aan Hotel V om te stellen en zo nodig te onderbouwen dat zij als gevolg van de overheidsmaatregelen in verband met het coronavirus is beperkt in de mogelijkheden om het gehuurde te exploiteren. Hotel V dient in dit verband inzicht te geven in de objectieve omzetcijfers over het jaar 2019 en 2020. Aan de hand daarvan wordt het verschil in omzet na aanvang van de coronacrisis en daarvoor inzichtelijk. Bij het bepalen van de omzet dient de tegemoetkoming die de huurder heeft verkregen onder de NOW buiten beschouwing te worden gelaten. De kantonrechter overweegt dat deze tegemoetkoming weliswaar in boekhoudkundige zin onderdeel uitmaakt van de omzet, maar een tegemoetkoming betreft die geoormerkt is om bij te dragen aan de loonkosten. Daarmee is dat deel van de omzet niet relevant bij de vaststelling van de omvang van het verminderde huurgenot. Het deel van de TVL dat verband houdt met de huur dient daarentegen wel bij de omzet te worden betrokken. Dit deel van de TVL is immers bedoeld ter dekking van de doorlopende huur en heeft dus direct een dempende werking op de negatieve gevolgen van het afgenomen huurgenot. De kantonrechter overweegt dat een wijziging van de overeenkomst ten gevolge van onvoorziene omstandigheden met terugwerkende kracht kan worden verleend en ziet daar gelet op de aard en duur van de gewijzigde omstandigheden ook aanleiding toe.

De huurovereenkomst wordt gewijzigd met ingang van 16 maart 2020; het moment dat Nederland in gedeeltelijke lockdown is gegaan en onder meer horeca en scholen werden gesloten. Deze tijdelijke wijziging van de huurovereenkomst zal in ieder geval voortduren voor zolang er nog steeds vrijheidsbelemmerende overheidsmaatregelen gelden.

Berekening gewijzigde huur

De kantonrechter hanteert voor de berekening van de gewijzigde huur de volgende formule; oorspronkelijke huurprijs – (omzetdaling% ÷ 2) = de gewijzigde huurprijs. Dit komt welbeschouwd neer op dezelfde formule als de kantonrechter in de hiervoor besproken bodemuitspraak van 10 december 2020 toepaste. In het onderhavige geval is in 2020 ten opzichte van 2019 een omzetdaling van 75% vastgesteld. De kantonrechter wijzigt de overeengekomen huurprijs derhalve met 37,5%, zulks onder de verplichting van Hotel V om een volledig omzetoverzicht aan de verhuurder te verstrekken inzake dat jaar op eerste afroep door de verhuurder, voorzien van een door de accountant van Hotel V afgegeven goedkeuring ervan. Ten aanzien van het jaar 2021 en daarna kan de omzetdaling en de daaraan gerelateerde huurprijsvermindering niet worden vastgesteld. De kantonrechter wijzigt de huurovereenkomst derhalve met ingang van 1 januari 2021 tot het moment dat er geen coronagerelateerde vrijheidsbeperkende maatregelen meer door de Nederlandse overheid worden opgelegd, dan wel de omzet weer het niveau van 2019 heeft bereikt, in die zin dat de huurprijs wordt vastgesteld conform de hiervoor geformuleerde formule. Deze wijziging van de overeenkomst is onder de verplichting van Hotel V om iedere maand een omzetoverzicht aan de verhuurder te verstrekken, met aan het einde van elk jaar op eerste afroep door de verhuurder een door de accountant van Hotel V afgegeven goedkeuring ervan of desgewenst een maandelijkse controle van die cijfers door (de accountant van) de verhuurder.

Huurprijsvermeerdering?

De door de verhuurder gevorderde huurprijsvermeerdering wijst de kantonrechter af. De kantonrechter overweegt in dit kader het volgende. De coronacrisis en de daarmee samenhangende overheidsmaatregelen moeten worden beschouwd als onvoorziene omstandigheden in de zin van art. 6:258 BW. De huurovereenkomst is gewijzigd, omdat naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid ongewijzigde instandhouding van de huurovereenkomst niet mag worden verwacht. Er ontstaat hiermee geen rechtsgrond, de redelijkheid en billijkheid daaronder begrepen, op grond waarvan de huurder op enig moment een omzetafhankelijke vermeerdering van de gewijzigde huurprijs verschuldigd is. Dit betekent dat de verhuurder niet alsnog de initieel overeengekomen huurprijs kan innen als het op een later moment financieel beter gaat met de huurder.

Slotopmerkingen

De hiervoor besproken bodemvonnissen tonen aan dat niet alleen voorzieningenrechters, maar ook bodemrechters het ‘share the pain’ beginsel tot uitgangspunt nemen bij de aanpassing van overeenkomsten op grond van onvoorziene omstandigheden. Dit betekent dat het nadeel als gevolg van de coronacrisis en de in verband daarmee getroffen overheidsmaatregelen gelijkelijk over de contractspartijen moet worden verdeeld. De gewezen bodemvonnissen zouden contractspartijen die het eerder nog niet lukte om tot overeenstemming te komen over aanpassing van hun overeenkomst voldoende richting moeten geven om alsnog tot overeenstemming te komen. Kostbare juridische procedures kunnen dan worden voorkomen. Vanwege de bodemuitspraak van de rechtbank Den Haag van 21 januari 2021 besloot de gemeente Amsterdam als verhuurder van gemeentevastgoed al om alsnog de helft van de huur van winkels, horecazaken en culturele- en sportinstellingen die vanwege de lockdown verplicht gesloten zijn kwijt te schelden. Mogelijk komen ook andere gemeenten en commerciële verhuurders die eerder niet aan een aanpassing van de huurovereenkomst wilden tot inkeer. Zoals het spreekwoord luidt: als er één schaap over de dam is, volgen er meer.