Verlate definitieve gunning geen grond voor meerwerk

Joris Bax
Joris Bax Advocaat

Een aannemer heeft in beginsel geen recht op verrekening van meerwerk als de geplande startdatum verschuift door een verlate definitieve gunning van de opdracht. Volgens de Rechtbank Zeeland-West-Brabant is de definitieve gunning afhankelijk van onzekere omstandigheden, waardoor geen sprake is van een vaste datum voor het sluiten van de aannemingsovereenkomst (ECLI:NL:RBZWB:2018:1797).

Bouw van een MFC

De gemeente Werkendam (‘de gemeente’) houdt een nationale niet-openbare aanbestedingsprocedure voor de bouw van een multifunctionele accommodatie. De installatiewerkzaamheden zijn onderdeel van de opdracht.

Ten aanzien van de startdatum is het volgende in de aanbestedingsstukken relevant:

  • De UAV 2012 zijn van toepassing.
  • Als datum van aanvang bedoeld in par. 7 UAV 2012 geldt de dag van gunning, maar wel onder voorbehoud van definitieve verstrekking van de omgevingsvergunning.
  • Het gunningsvoornemen is gepland op 3 mei 2016. Dit is wel een streefdatum. De definitieve gunning is gepland twintig dagen na de voorlopige gunning.
  • De inschrijving heeft een gestanddoeningstermijn van vijftig kalenderdagen.
  • Inschrijvers moeten rekening houden met de mogelijkheid dat na de voorlopige gunning een kort geding betreffende de gunning aanhangig wordt gemaakt.

Klaassengroep B.V. (’Klaassengroep’) heeft de laagste prijs (€ 5.229.000). Op 28 april 2016 maakt de gemeente daarom bekend voornemens te zijn de opdracht aan Klaassengroep te gunnen. Na deze datum hebben andere inschrijvers maximaal twintig dagen om een kort geding betreffende het gunningsvoornemen aanhangig te maken.

Definitieve gunning

Na voorlopige gunning van de opdracht onderzoekt de gemeente of de inschrijvingsprijs van Klaassengroep past binnen het beschikbare budget. Ook verzoekt de gemeente om een verduidelijking van de kosten voor de installatiewerkzaamheden.

Tijdens een gesprek wordt besproken of bezuinigingen mogelijk zijn. Op 27 juni 2016 bericht Klaassengroep aan de gemeente dat de bezwaartermijn inmiddels is verlopen. Zij verzoekt de gemeente de opdracht definitief te gunnen, omdat zij anders schade zal lijden door vertraging bij de start van de werkzaamheden. Bovendien is er een risico dat een gecontracteerde onderaannemer zich terugtrekt nu die onderaannemer vanwege de aantrekkende markt een volle orderportefeuille heeft. Op 30 juni 2016 is de startvergadering. Daarna gaan de onderhandelingen over bezuinigingen door.

Op 8 juli 2016 doet Klaassengroep een bezuinigingsvoorstel. Daarin verzoekt Klaassengroep ook om betaling van meerwerk wegens vertraging bij de start van de werkzaamheden. De gemeente doet een aangepast bezuinigingsvoorstel, waarin de meerwerkvordering is afgewezen. Het bezuinigingsvoorstel is voor Klaassengroep akkoord. In het akkoord heeft Klaassengroep de meerwerkvordering echter opnieuw opgenomen. De gemeente geeft hierop geen reactie.

Op 22 juli 2016 gunt de gemeente de opdracht definitief aan Klaassengroep voor een bedrag van € 4.970.867,38. Klaassengroep stelt de definitieve gunning pas op 22 augustus 2016 te hebben ontvangen.

Meerwerk wegens vertraging

Klaassengroep stelt dat zij recht heeft op verrekening van meerwerk. Reden daarvoor is dat de start van de werkzaamheden pas op een latere datum kon plaatsvinden dan waarmee zij gerechtvaardigd rekening mocht houden. Volgens Klaassengroep mocht zij er gerechtvaardigd op vertrouwen dat de opdracht definitief aan haar gegund zou worden op 23 mei 2016. Dat werd volgens haar pas 22 augustus 2016. Daardoor zou Klaassengroep vertragingsschade hebben geleden van € 138.518,91 en hogere kosten hebben voor het inschakelen van een andere onderaannemer ad. € 57.335,85.

De gemeente betwist deze vordering van Klaassengroep.

Gunning is streefdatum

De rechtbank gaat bij de beoordeling van de vordering van Klaassengroep uit van een geobjectiveerde uitleg van de aanbestedingsstukken. Daarbij wordt een groter belang gehecht aan de bewoordingen van het bestek, gelezen in het licht van alle aanbestedingsstukken.

De rechtbank is van oordeel dat Klaassengroep moest begrijpen dat de definitieve gunning afhankelijk is van verschillende onzekere omstandigheden. Dat zijn in ieder geval:

  • het feit dat de datum waarop de opdracht wordt gegund een streefdatum is;
  • de mogelijkheid op een kort geding na voorlopige gunning.

Ook uit het feit dat de inschrijving tenminste vijftig dagen gestand moest worden gedaan, blijkt dat de definitieve gunning niet noodzakelijkerwijs op de streefdatum moest plaatsvinden. De rechtbank is van oordeel dat de gemeente gerechtvaardigd ervan mocht uitgaan dat de inschrijving daadwerkelijk gedurende vijftig dagen gestand zou worden gedaan. In die periode mocht zij dus beoordelen of de inschrijvingsprijs past binnen het beschikbare budget. Bovendien mocht de gemeente verduidelijkingsvragen stellen over de invulling van de kosten voor de installatiewerkzaamheden. Evenmin is gebleken van onrechtmatige vertragingen in de definitieve gunning door de gemeente.

Gezien deze omstandigheden heeft Klaassengroep geen recht op verrekening van meerwerk.

Vertraging geen meerwerk

Het is niet ongebruikelijk dat de start van de opdracht later is dan de planning in de aanbestedingsstukken doet vermoeden. Uit dit vonnis blijkt dat een vertraging van de startdatum niet meteen reden is voor een vordering tot vergoeding van vertragingsschade of verrekening van meerwerk.

In het bijzonder niet als de definitieve gunning plaatsvindt binnen de gestanddoeningstermijn. Binnen de gestanddoeningstermijn mag de aanbestedende dienst er immers op vertrouwen dat de prijs uit de aanbieding vast is. Het terugtrekken van een onderaannemer wegens een volle orderportefeuille, zoals in het becommentarieerde vonnis, is dan een omstandigheid die voor rekening van de aannemer komt.

Uit het oordeel van de rechtbank lijkt te volgen dat verrekening wel aan de orde kan zijn, als de vertraging is ontstaan door aan de aanbestedende dienst te wijten omstandigheden ten gevolge waarvan de opdrachtgever onrechtmatig handelt.