Vastgoed alert: Égalité! Nadeelcompensatie anno 2019

Meer artikelen over:BestuursrechtVastgoed alert
Rens Groen
Rens Groen Advocaat

Stel, je runt een wegrestaurant langs een rijksweg. Op een dag besluit het Ministerie van Infrastructuur en Waterstaat om in het kader van groot onderhoud aan die rijksweg de afslag naar jouw wegrestaurant gedurende bijna twee weken volledig af te sluiten. Weg klandizie. Kun je dan als exploitant je gederfde omzet op het Ministerie verhalen? En zo ja, hoeveel van die omzet en op welke grondslag? De Beleidsregel nadeelcompensatie Infrastructuur en Waterstaat 2019 biedt uitkomst.  

Nadeelcompensatie

Het recht gaat ervan uit dat de burger nadelige effecten van rechtmatig overheidshandelen tot op zekere hoogte heeft te tolereren. Om in te haken op het hierboven gegeven voorbeeld: met het openbreken van de weg oefent het Ministerie van Infrastructuur en Waterstaat zijn rechtmatige bevoegdheid en taak uit om de rijkswegen te onderhouden. Als klanten van een aan die weg gelegen onderneming hierdoor moeten omrijden, dan betekent dit niet automatisch dat het Ministerie de omzetdaling die daaruit voortvloeit aan de ondernemer moet vergoeden. De schade van de ondernemer zal vaak behoren tot het ‘normaal ondernemersrisico’ dat hij loopt en daarom niet worden vergoed. Hetzelfde geldt voor de klanten van de ondernemer. De extra benzinekosten die zij moeten maken om de onderneming te bereiken zullen doorgaans vallen onder hun ‘normaal maatschappelijk risico’.

Het kan echter zo zijn dat de schade die bepaalde ondernemers en burgers lijden als gevolg van rechtmatig overheidshandelen onevenredig groot is. In dat soort gevallen kan aanspraak worden gemaakt op een schadevergoeding van de overheid. En wel voor dat deel van de schade dat het normaal ondernemersrisico en het normaal maatschappelijk risico overstijgt. We spreken in dat geval van nadeelcompensatie. De rechtsgrond hiervoor wordt gevonden in het beginsel van ‘gelijkheid voor de openbare lasten’, ook wel bekend onder de Franse term égalité devant les charges publiques (in de rechtspraktijk daarom kortweg het ‘égalitébeginsel’ genoemd). Het onevenredige deel van de schade van de burger/ondernemer in kwestie, wordt in het geval van nadeelcompensatie overgeheveld naar de overheid. Via het gemeenschapsgeld waaruit de schadevergoeding aan de gedupeerde wordt uitgekeerd, wordt het onevenredige deel van diens schade als het ware gelijkelijk over de gemeenschap verdeeld.

Nadeelcompensatie kan zich voordoen bij feitelijk overheidshandelen, zoals in het geval van onderhoud van wegen, maar ook bij het nemen van individuele besluiten. Hierbij kun je denken aan een ongunstige wijziging of intrekking van een vergunning. Ook doet het zich voor bij algemene besluiten, zoals een verbod op bepaalde bedrijfsactiviteiten in het kader van de volksgezondheid.

Algemene regeling voor nadeelcompensatie

De Raad van State erkende al in 1997 dat op de overheid een ongeschreven rechtsplicht rust om onevenredige schade te vergoeden die voortvloeit uit de rechtmatige uitoefening van een publiekrechtelijke bevoegdheid. Toch kent de wet anno 2019 nog geen algemene regeling voor nadeelcompensatie. Een dergelijke regeling ligt al wel klaar om als Titel 4.5 opgenomen te worden in de Algemene wet bestuursrecht maar is mede vanwege de benodigde afstemming met andere wetswijzigingen in het kader van de inwerkingtreding van de Omgevingswet nog niet in werking getreden. Wél bestaan er verschillende bijzondere regelingen die voor specifieke overheidsorganen een leidraad vormen om verzoeken om nadeelcompensatie, die al dan niet verband houden met specifieke omstandigheden, te beoordelen.

Beleidsregel nadeelcompensatie Infrastructuur en Waterstaat 2019

Een voorbeeld van zo’n bijzondere regeling is de op 1 januari 2019 in werking getreden Beleidsregel nadeelcompensatie Infrastructuur en Waterstaat 2019. Dit betreft een op onderdelen aangepaste versie van de Beleidsregel nadeelcompensatie Infrastructuur en Milieu 2014. De aanpassingen zijn geïnspireerd op de Handleiding nadeelcompensatie bij infrastructurele maatregelen uit 2018 die in opdracht van de overheid is opgesteld door een werkgroep van betrokkenen en deskundigen onder leiding van prof. mr. Scheltema. De vernieuwde Beleidsregel vormt een handleiding voor de Minister van Infrastructuur en Waterstaat bij de beoordeling van een verzoek om nadeelcompensatie als gevolg van infrastructurele maatregelen.

Bepalen van normaal ondernemersrisico

De meest in het oog springende wijziging die is doorgevoerd, betreft de methode voor het bepalen van het normaal ondernemersrisico. Het bepalen van dit risico is van cruciaal belang voor de vraag of in een concreet geval überhaupt aanspraak op nadeelcompensatie kan worden gemaakt door de ondernemer in kwestie. Het bepalen van dit risico blijkt in de praktijk een heikel punt dat tot uiteenlopende uitkomsten en potentieel hoge transactiekosten leidt, door bijvoorbeeld het inschakelen van deskundigen. Ter bevordering van de voorspelbaarheid en transparantie is voor gevallen van ‘tijdelijke inkomensschade’ als gevolg van ‘normale infrastructurele maatregelen’ in de Beleidsregel het volgende stappenplan geïntroduceerd:

(1) Is sprake van bagatelschade (tot € 1000 dan wel 2% van de omzet die normaal gesproken door de onderneming zou zijn behaald)? Zo ja, dan bestaat überhaupt geen aanspraak op nadeelcompensatie. Zo niet:

(2a) Overschrijdt de gestelde omzetdaling of kostenverhoging een aan de hand van een standaardformule te berekenen omzet- of kostendrempel? Zo niet, dan bestaat eveneens geen aanspraak op nadeelcompensatie. Zo ja:

(2b) Wordt na overschrijding van de kostendrempel een aan de hand van een standaardformule te berekenen forfait overschreden? Zo niet, dan blijft de geleden schade voor rekening van de gedupeerde ondernemer. Zo ja, dan komt het gedeelte van de schade dat boven het forfait uitstijgt voor vergoeding in aanmerking.

‘Normale infrastructurele maatregelen’ en ‘tijdelijke inkomensschade’

Onder ‘normale infrastructurele maatregelen’ worden maatregelen verstaan die verband houden met de aanleg, de wijziging, het beheer en het onderhoud van rijkswaterstaatswerken, rijkswateren en de hoofdspoorweginfrastructuur, en die moeten kunnen worden gezien als een normale maatschappelijke ontwikkeling. Het tijdelijk openbreken van een rijksweg voor periodiek onderhoud is hier een goed voorbeeld van. Van ‘tijdelijke inkomensschade’ is sprake als de inkomensschade korter dan twee jaar aanhoudt. Wordt de inkomensschade over een langere periode geleden, dan kan met ingang van het derde jaar in stap 2a en 2b van het stappenplan met per geval vast te stellen lagere drempelpercentages en forfaits worden gewerkt.

Quick scan

Stap 1 en 2a uit het stappenplan bieden quick scan-elementen die het voor de burger/ondernemer en de Minister makkelijker maken om van tevoren te bepalen of een bepaald geval überhaupt voor nadeelcompensatie in aanmerking komt. Dit verlaagt onnodige transactiekosten en zorgt voor minder procedures. Worden de hordes van stap 1 en 2a immers niet genomen, dan zal de Minister niet aan een concrete begroting van de schade in het kader van een verzoek om nadeelcompensatie toekomen. Het concreet begroten van die schade gebeurt namelijk pas bij stap 2b. Het forfait dat in stap 2b wordt berekend kan worden gezien als een uitdrukking van het normaal ondernemersrisico. Dit is de reden waarom dit gedeelte van de schade niet zal worden vergoed.

Afsluitende opmerkingen

De vernieuwingen die de Beleidsregel nadeelcompensatie Infrastructuur en Waterstaat 2019 biedt,  zijn goed nieuws. Meer in het bijzonder biedt het stappenplan van de Beleidsregel de gewenste handvatten voor de praktijk om het normaal ondernemersrisico te bepalen. Het wachten is nu op de inwerkingtreding van een omvattende regeling die ziet op alle vormen van nadeelcompensatie. Mocht het stappenplan van de Beleidsregel in de praktijk goed werken en breder inzetbaar blijken dan zou zelfs kunnen worden overwogen om Titel 4.5 van de Algemene wet bestuursrecht hierop aan te passen.