Twee keer beroeps­aansprakelijkheid: een advocaat en een accountant

Meer artikelen over:Cassatie
Hugo Boom
Hugo Boom Advocaat

Afgelopen vrijdag wees de Hoge Raad twee interessante arresten over beroepsaansprakelijkheid. In het arrest HR 22 september jl. (ECLI:NL:HR:2017:2444) staat regel 7 van de Gedragsregels voor advocaten centraal. Deze regel bepaalt dat een advocaat zich niet met de behartiging van de belangen van twee of meer partijen mag belasten indien de belangen van deze partijen tegenstrijdig zijn. Het andere arrest, HR 22 september jl. (ECLI:NL:HR:2017:2452) ziet op de beroepsaansprakelijkheid van een accountant en de verzwaarde motiveringsplicht van de aansprakelijkheidsrechter bij afwijking van het oordeel van de tuchtrechter.

HR 22 september (ECLI:NL:HR:2017:2444)

Twee investeringsmaatschappijen, te weten Euro American International B.V. en Euro American Investment Group B.V., namen in 2002 het initiatief om investeerders te werven voor een vastgoedproject in Warmond. Zij richtten daartoe de commanditaire vennootschap Euro American Warmond (hierna: de C.V.) op, waarvan Euro American Warmond B.V. bestuurder en beherend vennoot werd. In het prospectus werd participanten, die commanditair vennoot van de C.V. zouden worden, om een investering van € 50.000,- gevraagd. Bij verkoop van de appartementen zouden zij hun investering, vermeerderd met een niet onaanzienlijk rentepercentage, terugkrijgen. De C.V. maakt in 2003 aanstalten om met de bouw te beginnen. De gemeente gooit echter roet in het eten: het door de C.V. ingediende bouwplan zou strijdig zijn met het bestemmingsplan en de gemeente herroept daarom de in eerste instantie verleende bouwvergunning. De C.V. schakelt daarop een advocatenkantoor in voor advies over de te nemen vervolgstappen.

Tegenstrijdig belang commanditair vennoten vs. C.V.

Het advocatenkantoor merkt in zijn advisering op dat het prospectus van de C.V. onjuistheden bevat met betrekking tot de bestuursrechtelijke situatie. Dat punt is relevant voor de risicoanalyse van de participanten en zij hebben er daarom belang bij om dat te weten. De C.V. en de beherend vennoot hebben er met het oog op eventuele aansprakelijkheidsrisico’s daarentegen belang bij dat dit juist niet bekend raakt. Het advocatenkantoor adviseert de beherend vennoot, die als contactpersoon van de vennootschap fungeert, om de fout in het prospectus onder de pet te houden en jegens de participanten te spreken van een koerswending van de gemeente. Voorts gaat het advocatenkantoor voor de C.V. zonder succes in bezwaar, beroep en hoger beroep tegen het herroepingsbesluit van de gemeente, terwijl het de kans van slagen vooraf zeer laag achtte.

Uiteindelijk mislukt het project. De C.V. is genoodzaakt om het uiteindelijk deels gerealiseerde appartementencomplex te verkopen aan een andere ontwikkelaar, zodat tenminste nog de later noodzakelijk gebleken herfinanciering van het project aan de betreffende geldschieter kan worden terugbetaald. De gedupeerde participanten besluiten om het advocatenkantoor aan te spreken voor hun schade. Het kantoor heeft volgens de participanten een beroepsfout gemaakt door in strijd met de gedragsregels de C.V. te adviseren en procedures voor de C.V. te voeren omdat het kantoor daarmee de belangen van de commanditair vennoten veronachtzaamde.

Hof: zorgplicht van advocatenkantoor strekt zich niet uit tot commanditair vennoten

Volgens het hof zijn de participanten slechts als geldschieters van de C.V. te beschouwen. De zorgplicht van het advocatenkantoor strekte zich daarom niet uit tot de commanditair vennoten, die als ‘derden’ zijn te beschouwen bij de contractuele relatie tussen de C.V. en het kantoor. Van een advocaat kan volgens het hof niet worden gevergd dat hij ter bescherming van de belangen van zulke derden de belangen van zijn cliënt (de C.V.) schaadt, wat in dit geval het gevolg zou zijn geweest van het actief informeren van de participanten over de fout in het prospectus.

In cassatie: advocaat behoort tegenstrijdig belang te adresseren

Dat oordeel gaat in cassatie onderuit. De Hoge Raad overweegt dat de commanditaire vennootschap een samenwerkingsverband is van personen, welk verband bestaat uit één of meer beherend vennoten en één of meer commanditaire vennoten. Het belang van de C.V. bestaat volgens de Hoge Raad daarom zowel in het belang van de beherend als de commanditaire vennoten. Een redelijk handelend en redelijk bekwaam advocaat dient zich bij zijn advisering naar dat gezamenlijke belang te richten. In dit geval had het advocatenkantoor volgens de Hoge Raad dan ook op dit tegenstrijdige belang moeten wijzen en moeten adviseren hoe daarmee om te gaan. Onder omstandigheden kan deze gehoudenheid van de advocaat zelfs meebrengen dat hij zijn werkzaamheden voor de vennootschap moet beëindigen, aldus de Hoge Raad.

Het hof heeft volgens de Hoge Raad uit het oog verloren dat de participanten commanditaire vennoten van de C.V. zijn en daarom niet kunnen worden aangemerkt als willekeurige derden ten opzichte van de C.V.: de belangen van de participanten hangen als commanditaire vennoten nauw samen met het belang van de C.V. Het advocatenkantoor had dan ook mede acht dienen te slaan op die belangen, wat met zich brengt dat een tekortkoming van het kantoor in de nakoming van de verplichtingen uit de overeenkomst met de C.V. in beginsel een onrechtmatige daad oplevert jegens de participanten.

Na cassatie en verwijzing ligt de aansprakelijkheidsvraag weer open. Het hof zal daar opnieuw een oordeel over moeten vormen met de overwegingen van de Hoge Raad over het belang van de C.V. in het achterhoofd.

HR 22 september jl. (ECLI:NL:HR:2017:2452)

In deze zaak heeft een accountant een waarschuwing gekregen van de accountantskamer. Hij zou ten onrechte geen vraagtekens hebben geplaatst bij de chicanes van een tussenpersoon van zijn cliënt. Als gevolg van deze chicanes, en door de onnodige kosten die de tekortschietende advisering van de accountant met zich brachten, ging de cliënt naar eigen zeggen failliet. Hij vordert daarom schadevergoeding van de accountant.

Hof: accountant heeft niet verwijtbaar gehandeld

Hoewel het hof met de accountantskamer van oordeel is dat de accountant onvoldoende kritisch is geweest tegenover de tussenpersoon, heeft hij volgens het hof niet civielrechtelijk verwijtbaar gehandeld. Er is volgens het hof onvoldoende reden geweest om aan de tussenpersoon te twijfelen en bovendien beschikte de accountant dienaangaande niet over specifieke expertise, zodat van hem geen extra inspanningen konden worden verwacht.

In cassatie: verhouding oordeel tuchtrechter en civiele rechter

De Hoge Raad stelt in zijn arrest zijn vaste rechtspraak over de verhouding tussen een tuchtrechtelijke uitspraak en het oordeel van de civiele rechter voorop: wanneer de aansprakelijkheidsrechter afwijkt van het oordeel van de tuchtrechter, dient hij zijn oordeel zodanig te motiveren dat het, ook in het licht van de beoordeling door de tuchtrechter, voldoende begrijpelijk is.

De Hoge Raad overweegt dat de cliënt in de civiele procedure heeft gesteld dat uit de procedure bij de accountantskamer is gebleken dat de accountant wist van het duistere zakelijke verleden van de tussenpersoon. Desondanks heeft hij zijn cliënt niet voor de tussenpersoon gewaarschuwd. Het hof heeft volgens de Hoge Raad daarom verzuimd om in te gaan op de vraag of de accountant in dit geval een waarschuwingsplicht had, en wat de gevolgen van een dergelijke waarschuwing zouden zijn geweest. Dat de accountant geen bijzondere expertise heeft op dat gebied en de betrokkenen geen argwaan hebben gekregen, doet daar volgens de Hoge Raad niet aan af.

Dit motiveringsgebrek leidt tot een vernietiging van het arrest: het hof heeft in navolging van de accountantskamer tot uitgangspunt genomen dat de accountant onvoldoende kritisch is geweest, maar maakt volgens de Hoge Raad niet inzichtelijk hoe zijn oordeel, dat er geen grond is voor verwijtbaarheid, zich verdraagt met hetgeen volgens de accountantskamer van de accountant verwacht mocht worden. Aldus geeft de Hoge Raad in dit arrest gevolg aan de hoofdregel dat de aansprakelijkheidsrechter een verzwaarde motiveringsplicht heeft wanneer hij afwijkt van het oordeel van de tuchtrechter met betrekking tot de litigieuze gedragingen van de beroepsbeoefenaar.

Conclusies

Het eerste arrest laat zien dat een advocaat de verschillende belangen die bij zijn cliënt kunnen spelen scherp in het oog dient te houden. Hij zal uiteenlopende belangen moeten adresseren en zijn werkzaamheden eventueel moeten staken wanneer die belangen onverzoenbaar blijken. Doet hij dat niet, dan kan dat een beroepsfout opleveren en moet hij wellicht ook opdraaien voor de door zijn cliënt geleden schade.

Wanneer vaststaat dat een beroepsbeoefenaar een beroepsfout heeft gemaakt, is er echter nog geen garantie op schadevergoeding voor eventuele benadeelden. Zoveel blijkt wel uit het tweede arrest dat hiervoor werd besproken. De aansprakelijkheidsrechter kan een schadevergoedingsvordering zelfs afwijzen als de tuchtrechter van oordeel is dat gedragingen van de beroepsbeoefenaar een beroepsfout opleveren. De aansprakelijkheidsrechter dient zijn afwijkende oordeel evenwel zodanig te motiveren dat het ook in het licht van de beoordeling door de tuchtrechter voldoende begrijpelijk is. Deze verzwaarde motiveringsplicht werd het hof in de hiervoor besproken zaak noodlottig: het maakte onvoldoende inzichtelijk waarom de accountant niet verwijtbaar heeft gehandeld, onder meer door niet in te gaan op de vraag of de accountant zijn cliënt had moeten waarschuwen voor het bij hem bekende duistere zakenverleden van de tussenpersoon en wat de gevolgen van deze waarschuwing zouden zijn geweest.