Leerzaam overzicht van toetsing oneerlijk beding en schadevergoeding na ontbinding

Meer artikelen over:Cassatie
Paul Tanja
Paul Tanja Advocaat

Afgelopen vrijdag gaf de Hoge Raad een leerzaam overzicht van de beoordelingswijze bij potentieel oneerlijke bedingen en  de schadevergoedingsplicht bij ontbinding (ECLI:NL:HR:2017:773). De Hoge Raad deed dit in het kader van een prejudiciële vraag over het recht van Dexia op schadevergoeding ingeval een leaseovereenkomst vroegtijdig wordt beëindigd of ontbonden door wanpresteren van de lessee.

Achtergrond Dexia-affaire

Deelnemers aan een aandelenleaseconstructie kochten deels met eigen geld en deels met geleend geld aandelen. Zij werden daartoe door de aanbieders van de producten geprikkeld met termen als ‘vermogensversneller’, ‘winstverdriedubbelaar’ en ‘korting-kado’. Niet alle deelnemers realiseerden zich echter dat zij voor een gedeelte investeerden met geleend geld. Toen de beurs in 2001 ernstig daalde, werden zij geconfronteerd met een restschuld uit het geleende bedrag. In Nederland zijn tussen 1991 en 2003 zo’n 1 miljoen aandelenleasecontracten verkocht. De meeste van deze contracten zijn verkocht door Legio Lease, een dochter van Bank Labouchere, welke bank op enig moment in handen kwam van Dexia. Met veel gedupeerden sloot Dexia een WCAM-overeenkomst. Over de opt-out en de uitleg van WCAM-overeenkomsten schreef ik eerder al.

Drie lease-overeenkomsten

In de zaak van afgelopen vrijdag heeft persoon [A] drie leaseovereenkomsten met Dexia gesloten onder de naam “Profit Effect”. De overeenkomsten dateren van 3 januari 2001 en hebben een looptijd van tien jaar. De leasesom (het totaalbedrag van lening, rente en kosten) bedraagt bij alle overeenkomsten iets minder dan EUR 30.000. Dexia beëindigt de leaseovereenkomsten in november 2007 met een beroep op artikel 6 van de bij de overeenkomsten behorende Bijzondere voorwaarden Effecten Lease, omdat [A] in gebreke blijft de overeengekomen maandtermijnen te voldoen. Dexia vordert op de voet van artikel 6 jo. 15 Bijzondere voorwaarden betaling in één keer van de restschuld van de resterende toekomstige (rente)termijnen – bijna EUR 16.000.

Prejudiciële vraag: Dexia-voorwaarden oneerlijk beding?

Het hof vraagt zich af of artikel 6 jo. 15 Bijzondere voorwaarden geldt als een oneerlijk beding voor consumenten in de zin van Richtlijn 93/13. Volgens deze richtlijn kan een beding dat tot doel of tot gevolg heeft dat de consument die zijn verbintenissen niet nakomt een onevenredig hoge schadevergoeding wordt opgelegd, als oneerlijk worden aangemerkt. Daarvan lijkt hier sprake te zijn, vindt het hof, omdat de ontbindingsregeling van de Nederlandse wet (artikel 6:265 e.v.) een minder hoge schadevergoeding aan Dexia zou toekennen. Het hof stelt daarom een prejudiciële vraag aan de Hoge Raad over de toelaatbaarheid van artikel 6 jo. 15 Bijzondere voorwaarden.

Maatstaf toetsing oneerlijk beding

De Hoge Raad stelt voorop dat de Richtlijn 93/13 niet rechtstreeks van toepassing is in de Nederlandse rechtsorde. Een richtlijnconforme uitleg van het Nederlandse recht brengt echter mee dat de Nederlandse rechter op grond van artikel 6:233 BW gehouden is een beding te vernietigen indien hij vaststelt dat een beding oneerlijk is in de zin van die richtlijn (HR 13 september 2013, ECLI:NL:HR:2013:691, rov. 3.7.1-3.7.3). Voor de vraag of een beding waarover niet is onderhandeld oneerlijk is, geldt volgens de Hoge Raad als leidende criterium dat het beding – in strijd met de goede trouw – “het evenwicht tussen de uit de overeenkomst voortvloeiende rechten en verplichtingen van de partijen ten nadele van de consument aanzienlijk verstoort”.

Wanneer is nu sprake van zo’n ‘aanzienlijke verstoring van het evenwicht’? Om dat te beoordelen moet volgens het Hof van Justitie van de Europese Unie een vergelijking worden gemaakt tussen enerzijds toepassing van het beding en anderzijds toepassing van de regels van het nationale recht die zouden gelden wanneer partijen geen afwijkende regeling zouden hebben getroffen (HvJEU 14 maart 2013, ECLI:EU:C:2013:164 (Aziz), rov. 68-71, en HvJEU 16 januari 2014, ECLI:EU:C:2014:10 (Constructora Principado), rov. 21-23). Brengt het beding de consument in een minder gunstige rechtspositie dan die waarin hij bij toepassing van het geldende nationale recht zou hebben verkeerd, dan kan sprake zijn van een voor de consument nadelige, aanzienlijke verstoring van het evenwicht tussen de rechten en verplichtingen van partijen uit de overeenkomst. Als toetsmoment geldt het moment van het aangaan van de overeenkomst. Met deze maatstaf in het achterhoofd neemt de Hoge Raad vervolgens artikel 6 jo. 15 Bijzondere voorwaarden op de korrel, waarbij het volgens de Hoge Raad niet uitmaakt of dit beding alleen ziet op de beëindiging van de leaseovereenkomsten of ook op de ontbinding daarvan.

Vergelijking met Nederlands recht op schadevergoeding bij ontbinding

Artikel 6 Bijzondere voorwaarden houdt in dat Dexia in het geval van wanbetaling door de lessee de overeenkomst kan beëindigen, zo vervolgt de Hoge Raad. Het onbetaalde deel van de leasesom is dan onmiddellijk in zijn geheel opeisbaar. De effecten waarop de overeenkomst ziet, worden verkocht en de opbrengst wordt verrekend met het onbetaald gebleven gedeelte van de leasesom. Artikel 6 voorziet niet in enige aftrek wegens door Dexia als gevolg van de tussentijdse beëindiging genoten voordeel en artikel 15 voorziet hierin slechts in beperkte mate. Als artikel 6 Bijzondere voorwaarden in de overeenkomst zou ontbreken, zou Dexia in het geval van wanbetaling uitsluitend de mogelijkheid hebben om de overeenkomst te ontbinden op de voet van artikel 6:265 BW. Bij die ontbinding zou Dexia ingevolge artikel 6:271 BW recht hebben op restitutie van de aan de lessee geleende hoofdsom. Verder zou zij op grond van artikel 6:277 BW aanspraak kunnen maken op vergoeding van de schade die zij lijdt doordat geen wederzijdse nakoming, maar ontbinding plaatsvindt – dat wil zeggen van het zogeheten positieve contractsbelang (vgl. mijn eerdere artikel over het G4/Hanzevast-arrest deel twee). De omvang van deze schade dient te worden vastgesteld door vergelijking van deze twee in artikel 6:277 lid 1 BW genoemde situaties.

Door de ontbinding van de leaseovereenkomsten met [A] ontvangt Dexia de aflossing van het geleende bedrag op een eerder tijdstip dan overeengekomen. Bij een effectenleaseovereenkomst met een financiële instelling, moet volgens de Hoge Raad tot uitgangspunt worden genomen dat een eerdere aflossing die instelling in staat stelt om het hiermee gemoeide bedrag opnieuw uit te lenen. Daarom moet ervan worden uitgegaan dat de eerdere aflossing voor haar het voordeel heeft dat dit bedrag onmiddellijk opnieuw rentedragend is tegen het percentage dat zij op dat moment kan bedingen. Met dit voordeel dient op grond van het Nederlandse recht rekening te worden gehouden bij de vaststelling van de schade als bedoeld in artikel 6:277 BW, aldus nog steeds de Hoge Raad. Artikel 6 jo. 15 Bijzondere voorwaarden houden daarentegen niet of nauwelijks rekening met het voordeel dat Dexia geniet uit het vroegtijdig eindigen van de overeenkomst en voorziet dus in een hogere schadevergoedingsplicht ten nadele van de consument.

Conclusie: Dexia-voorwaarden bij beëindiging en ontbinding oneerlijk beding

De conclusie van de Hoge Raad is dat artikel 6 jo. 15 Bijzondere voorwaarden geldt als oneerlijk beding en dus vernietigbaar is op grond van artikel. 6:233 BW. Artikel 6 Bijzondere voorwaarden is weliswaar toelaatbaar voor zover dit artikel Dexia in staat stelt een leaseovereenkomst bij wanbetaling van de lessee te ontbinden, maar voor de hoogte van de schadevergoeding dient dan artikel 6:277 BW te worden toegepast. Als uitsmijter merkt de Hoge Raad daarbij op, dat indien Dexia bij de totstandkoming van de leaseovereenkomsten haar zorgplicht heeft geschonden, dit gegeven een rol speelt bij de vaststelling van de schade op grond van artikel 6:277 BW. Dat is logisch, omdat artikel 6:101 BW (eigen schuld) ook geldt voor de schadevergoedingsplicht  op grond van artikel 6:277 BW. Toepassing van artikel 6:101 BW leidt er volgens eerdere rechtspraak van de Hoge Raad toe dat Dexia bij een zorgplichtschending twee derde van de schade zelf dient te dragen (HR 2 september 2016, ECLI:NL:HR:2016:2012, rov. 5.1.2-5.1.5).