OR-adviesrecht: “What could go wrong?”

Meer artikelen over:Arbeidsrecht
Laurens de Graaf
Laurens de Graaf Advocaat / partner

Het adviesrecht van de ondernemingsraad gaat een stuk minder ver dan het instemmingsrecht. Op het eerste gezicht lijkt het niet moeilijk voor ondernemers om zo’n adviestraject goed te doorlopen: de ondernemingsraad mag immers slechts advies uitbrengen. Toch worden ondernemers regelmatig teruggefloten omdat het adviestraject met de ondernemingsraad niet goed is doorlopen. Hoe kan het dat het regelmatig misgaat en hoe kan de ondernemer dat voorkomen? Aan de hand van de Inventum-uitspraak van begin 2016 wordt op deze vragen antwoord gegeven.

Bestuurders van buitenlandse ondernemingen met een Nederlandse vestiging zijn vaak niet bekend met het fenomeen “ondernemingsraad”: een authentiek Nederlands polderproduct. Als die bestuurders wordt uitgelegd dat de ondernemingsraad (“OR”) soms het recht heeft om advies te geven over voorgenomen besluiten, volgt regelmatig het antwoord: “A right to advise? Is that it? What could go wrong?” Een terechte vraag.

Het adviesrecht van art. 25 WOR is geen instemmingsrecht. Het artikel dient er dan ook niet toe de ondernemer te verhinderen de besluiten te nemen die hij nodig acht. Art. 25 WOR schept met name een procedureel kader bij (belangrijke) voorgenomen besluiten, dat de ondernemer in feite dwingt om goed na te denken over noodzaak en gevolgen van het voorgenomen besluit. Dit wordt duidelijk als wordt ingezoomd op de verplichtingen die art. 25 WOR de ondernemer oplegt:

  • De ondernemer moet de OR “in de gelegenheid stellen” advies uit te brengen over de in art. 25 lid 1 WOR genoemde, voorgenomen besluiten (lid 1).
  • De ondernemer moet dat advies vragen op een zodanig tijdstip, dat het OR-advies “van wezenlijke invloed kan zijn op het te nemen besluit” (lid 2).
  • De ondernemer moet in de adviesaanvraag opnemen i) “de beweegredenen” van het voorgenomen besluit, ii) “de gevolgen” die dat besluit naar verwachting zal hebben voor het personeel en iii) “de naar aanleiding daarvan voorgenomen maatregelen” (lid 3).
  • Voordat de OR advies uitbrengt moet over het advies “ten minste éénmaal overleg” zijn gepleegd met de ondernemer (lid 4).
  • Nadat de OR advies heeft uitgebracht, moet de ondernemer zijn besluit “schriftelijk” mededelen aan de OR. Als hij het advies van de OR niet (geheel) heeft gevolgd, moet hij aan de OR mededelen “waarom van dat advies is afgeweken” (lid 5).

Al deze verplichtingen dienen ertoe te waarborgen dat de ondernemer goed nadenkt over noodzaak en gevolgen van het voorgenomen besluit en dat hij goed (gemotiveerd) met zijn OR communiceert. Er is daarom ook slechts één grondslag waarop de Ondernemingskamer van het Gerechtshof Amsterdam een ondernemer kan terugfluiten nadat hij een adviesplichtig besluit heeft genomen. Die grondslag is dat de ondernemer “niet in redelijkheid tot zijn besluit had kunnen komen”. Conform het doel van art. 25 WOR, kijkt de Ondernemingskamer vooral hoe het besluit tot stand is gekomen (inclusief de wijze waarop het adviestraject is verlopen) en slechts zijdelings op wat het besluit inhoudt.

Als het toch misgaat – de Ondernemingskamer oordeelt dat de ondernemer niet in redelijkheid tot zijn besluit had kunnen komen – is de oorzaak daarvan in vrijwel alle gevallen gelegen in een mankement in de wijze waarop (hoe) de ondernemer tot het besluit is gekomen. Een voorbeeld hiervan is te vinden in de uitspraak van de Ondernemingskamer in de Inventum-zaak. Samengevat speelde daar het volgende:

i)      Inventum had het voornemen haar assemblageactiviteiten van Nederland naar de Filippijnen te verplaatsen. Dit zou leiden tot verval van arbeidsplaatsen in Nederland.

ii)     Inventum vroeg op 31 maart 2015 advies aan de OR. Daarin werd ten aanzien van de verwachte (sociale) gevolgen voor het personeel medegedeeld dat Inventum daarover in overleg zou gaan met vakbonden.

iii)    De OR vroeg Inventum op 20 april 2015 om verduidelijking van Inventums intentie ten aanzien van de opvang van de sociale gevolgen (afvloeiingsregeling).

iv)    Inventum antwoordde hierop dat zij van plan was een afvloeiingsregeling te treffen in lijn met, of beter dan, de transitievergoeding.

v)     De OR vroeg op 8 mei 2015 om een “geconsolideerde afvloeiingsregeling” te mogen ontvangen.

vi)    In antwoord hierop stelde Inventum de OR op 9 juni 2015 een concept-afvloeiingsregeling ter hand, waarvan deel uitmaakte een ontslagvergoeding op basis van de kantonrechtersformule met C=0,8.

vii)   De OR gaf vervolgens op 12 juni 2015 aan positief te zullen adviseren als Inventum met de vakbonden een sociaal plan zou overeenkomen.

viii)  Inventum heeft in de onderhandelingen met de vakbonden uiteindelijk maximaal een regeling op basis van de transitievergoeding maal 1,35 willen aanbieden. Dit zou de boventallige werknemers aanzienlijk minder opleveren dan een vergoeding op basis van de kantonrechtersformule met C=0,8. De onderhandelingen tussen Inventum en de vakbonden zijn mede hierom stukgelopen.

ix)    De OR heeft op 11 september 2015 negatief geadviseerd. De reden hiervoor was dat Inventum geen overeenstemming met de vakbonden had bereikt over een sociaal plan. In zijn advies heeft de OR gewezen op de inconsistentie in de woorden van Inventum (een afvloeiingsregeling op basis van de kantonrechtersformule met C=0,8) en de daden (een afvloeiingsregeling op basis van de transitievergoeding maal 1,35).

x)     Op 14 september 2015 heeft Inventum vervolgens toch het besluit genomen. In reactie op het commentaar van de OR op de afvloeiingsregeling heeft Inventum aangegeven dat met de regeling op basis van de transitievergoeding maal 1,35 “een eerlijk en waardig pakket” is geboden.

De Ondernemingskamer floot Inventum terug. Vastgesteld werd dat Inventum in de adviesaanvraag van 31 maart 2015 al had verzuimd de OR te informeren over de inhoud van de door Inventum beoogde afvloeiingsregeling en dat Inventum gedurende het adviestraject hierover ook geen consistente mededelingen had gedaan. Hierdoor was de OR op het verkeerde been gezet. Daarom kon Inventum bij de motivering van het besluit van 14 september 2015 ook niet volstaan met de mededeling dat de door haar aangeboden afvloeiingsregeling “eerlijk en waardig” was. In de woorden van de Ondernemingskamer: “Het ging immers niet (slechts) om de vraag of de regeling op zichzelf beschouwd redelijk is, maar het kwam er, gelet op het advies van de ondernemingsraad, vooral op aan hoe die regeling zich verhoudt tot de gang van zaken gedurende het adviestraject en in het bijzonder tot de op 9 juni 2015 toegezonden ontslagregeling.” Inventum had daarom bij het nemen van het besluiten “moeten toelichten waarom zij zich niet (langer) geroepen voelde aan de desbetreffende werknemers een regeling aan te bieden die (materieel) overeenstemt met de regeling zoals op 9 juni 2015 aan de ondernemingsraad is voorgespiegeld”.

Deze overwegingen vrij vertaald: Inventum heeft niet consistent gehandeld in het adviestraject en heeft bovendien nagelaten om uit te leggen wat de reden van die inconsistentie was. Deze omstandigheden wekken immers de indruk dat Inventum niet goed heeft nagedacht over het voorgenomen besluit en – met name – de gevolgen daarvan. Zo kan het dus misgaan. In antwoord op de inleidende vraag “What could go wrong?” zou ik dan ook willen stellen: niet veel, zolang de ondernemer zich realiseert dat het adviestraject er vooral toe dient dat objectief kan worden vastgesteld dat goed is nagedacht over noodzaak en gevolgen van het voorgenomen besluit. Goed motiveren en consistent communiceren is dus het devies.