Opvolgend werkgeverschap: geldt het oude recht of het nieuwe?

Meer artikelen over:ArbeidsrechtCassatie
Joost Luiten
Joost Luiten Advocaat

De Hoge Raad deed op vrijdag 17 november een uitspraak waar de arbeidsrechtpraktijk al een tijdje op zat te wachten (ECLI:NL:HR:2017:2905). Op 1 juli 2015 traden grote delen van de Wet werk en zekerheid (Wwz) in werking, waaronder verschillende bepalingen ten aanzien van opvolgend werkgeverschap. Het in de Wwz gehanteerde criterium voor opvolgend werkgeverschap verschilt van het vóór 1 juli  2015 geldende criterium uit het arrest van de Hoge Raad Van Tuinen/Wolters. In de praktijk rees naar aanleiding daarvan de vraag of gevallen van vóór 1 juli 2015 nu moesten worden beoordeeld naar het huidige recht of naar het destijds geldende recht. Die vraag is nu door de Hoge Raad beantwoord.

De feiten

Verzoeker in deze zaak (‘de werknemer’) was aanvankelijk in dienst van Constar International. Toen die onderneming in 2014 failliet ging, werden al haar werknemers door de curator ontslagen. De onderneming werd vervolgens gekocht door UTB en ondergebracht in het nieuwe Constar Plastics. Een deel van het personeel van het voormalige Constar International werd in dienst genomen op basis van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd. Aanvankelijk ging het om een periode van drie maanden die vervolgens werd verlengd met nog eens een jaar. De doorstart bleek uiteindelijk geen succes en de bedrijfsactiviteiten van Constar Plastics werden in 2015 wederom beëindigd. Daarbij werd de werknemers door middel van een brief op 13 augustus 2015 medegedeeld dat hun arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd niet zouden worden verlengd en op 10 september 2015 van rechtswege zouden eindigen.

De werknemer begon daarop een procedure waarin hij veroordeling van Constar tot betaling van een transitievergoeding € 75.000 verzocht. Daarbij beriep de werknemer zich op artikel 7:668a lid 2 en op artikel 7:673 lid 4 sub b BW. In die bepalingen is opgenomen dat in het kader van de zogeheten ‘ketenregeling’ en bij de bepaling van het recht op en de hoogte van de transitievergoeding, rekening moet worden gehouden met het arbeidsverleden van de werknemer bij een eerdere werkgever, wanneer de huidige werkgever als diens ‘opvolger’ moet worden gezien.

Ketenregeling en transitievergoeding

Concreet betekent ‘opvolgend werkgeverschap’ in het kader van de ketenregeling van artikel 7:668a BW dat arbeidsovereenkomsten bij de voorgaande werkgever meegeteld moeten worden om te bepalen of een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd van rechtswege geconverteerd is in een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. Die conversie doet zich voor als de totale keten van arbeidsovereenkomsten langer dan 24 maanden heeft geduurd óf wanneer meer dan drie arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd elkaar binnen een bepaalde termijn hebben opgevolgd.

In het kader van de transitievergoeding kan opvolgend werkgeverschap ook een rol spelen. Ten eerste kan het van belang zijn voor de vraag of überhaupt een recht op transitievergoeding bestaat aan het einde van het dienstverband. Daarvoor is namelijk vereist dat de arbeidsovereenkomst ten minste 24 maanden heeft geduurd. Op grond van artikel 7:673 lid 4 sub b BW moeten in het geval van opvolgend werkgeverschap ook de arbeidsovereenkomsten bij de voorgaande werkgever worden meegeteld. Bij de vraag naar de omvang van de transitievergoeding speelt opvolgend werkgeverschap opnieuw een rol. Die omvang is namelijk gebaseerd op de duur van het dienstverband en ook dan moeten in het geval van opvolgend werkgeverschap de arbeidsovereenkomsten bij de oude werkgever worden meegeteld.

De gevolgen van opvolgend werkgeverschap kunnen dus groot zijn. De omstandigheden in deze zaak illustreren dat. Als Constar Plastics geen opvolgend werkgever zou zijn, zou de arbeidsovereenkomst van de werknemer per 10 september 2015 van rechtswege zijn geëindigd, zonder dat hij recht had op een transitievergoeding. Zou echter sprake zijn van opvolgend werkgeverschap, dan zou de werknemer een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd hebben gehad en wegens beëindiging daarvan aanspraak kunnen maken op een transitievergoeding berekend over zijn gehele dienstverband, inclusief zijn jaren bij Constar International, ter waarde van € 75.000.

Opvolgend werkgeverschap Wwz: bandencriterium

De hamvraag is dan ook onder welke omstandigheden van opvolgend werkgeverschap sprake is. Daar treedt echter een complicatie op, want die vraag moet sinds 1 juli 2015 anders worden beantwoord dan voordien.

Tot 1 juli 2015 gold het toetsingscriterium uit het arrest van de Hoge Raad Van Tuinen/Wolters uit 2012. De Hoge Raad bepaalde in dat arrest dat één van de vereisten voor opvolgend werkgeverschap was dat tussen de oude en de nieuwe werkgever “zodanige banden” bestonden, dat het inzicht van de oude werkgever in de hoedanigheid en geschiktheid van de werknemer in redelijkheid ook moest worden toegerekend aan de nieuwe werkgever. Dit werd ook wel het ‘bandencriterium’ genoemd.

Op 1 juli 2015 traden grote delen van de Wwz in werking, waaronder de huidige artikelen 7:668a lid 2 en 7:673 lid 4 sub b BW. In die artikelen ligt sindsdien vast dat sprake kan zijn van opvolgend werkgeverschap “ongeacht of [bij de nieuwe werkgever] inzicht bestaat in de hoedanigheid en geschiktheid van de werknemer.” Het bandencriterium heeft dus expliciet geen plaats in de nieuwe wet gekregen. De wetgever trof daarbij ook geen bijzondere voorzieningen voor gevallen van voor 1 juli 2015 en creëerde op dit punt geen overgangsrecht, zoals hij wel deed ten aanzien van een aantal andere Wwz-bepalingen. Daarmee ontstond de vraag hoe potentiële gevallen van opvolgend werkgeverschap van vóór 1 juli 2015 nu moesten worden beoordeeld: op basis van de destijds geldende criteria van Van Tuinen/Wolters, inclusief het bandencriterium, of op basis van de geldende bepalingen van artikel 7:668a lid 2 en 7:673 lid 4 sub b BW, zonder het bandencriterium? In de lagere rechtspraak werd hierover tot nu toe wisselend geoordeeld.

Is Constar de werknemer een transitievergoeding verschuldigd?

De Hoge Raad maakt met zijn uitspraak van 17 november 2017 een einde aan dit debat. Hij oordeelt dat mogelijke gevallen van opvolgend werkgeverschap van vóór 1 juli 2015 moeten worden beoordeeld aan de hand van de toen geldende criteria uit het arrest Van Tuinen/Wolters, inclusief het bandencriterium.

De Hoge Raad onderbouwt dit oordeel onder meer door aansluiting te zoeken bij de parlementaire geschiedenis van het overgangsrecht bij de invoering van het Nieuw Burgerlijk Wetboek. Volgens de Hoge Raad volgt daaruit dat, hoewel een rechtsregel in beginsel onmiddellijk geldt, de vraag of sprake is van een bepaald “juridisch gekwalificeerd feit” waarop die rechtsregel betrekking heeft, naar het oude recht moet worden beantwoord. Opvolgend werkgeverschap in de zin van artikel 7:668a lid 2 en 7:673 lid 4 sub b BW is zo’n juridisch gekwalificeerd feit. Ook hier dient daarom de kwalificatie te geschieden naar het voor 1 juli 2015 geldende recht.

De Hoge Raad ziet voor deze opvatting ook steun in het overgangsrecht van de Wwz, bijvoorbeeld op het punt van de minimale periode die tussen achtereenvolgende arbeidsovereenkomsten moet verstrijken om de keten van artikel 7:668a te doorbreken. Onder het oude recht moest die periode langer dan drie maanden zijn, nu langer dan zes maanden. Als deze regel met terugwerkende kracht zou worden toegepast, zouden werkgevers die het dienstverband van hun werknemers (bewust) met meer dan drie maanden hebben onderbroken, ineens worden geconfronteerd met het feit dat de arbeidsovereenkomsten van hun werknemers onder het huidige recht toch zijn omgezet in arbeidsovereenkomsten voor onbepaalde tijd. De wetgever achtte dit onwenselijk vanuit het oogpunt van de rechtszekerheid en heeft in een overgangsregeling bepaald dat het oude criterium van drie maanden van toepassing blijft op de periode voor 1 juli 2015. Daarmee werd voorkomen dat de werkgever een keuzemoment – wel of niet een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd – zou worden ontnomen. De Hoge Raad oordeelt dat dezelfde rechtszekerheidsoverweging ook ten aanzien van opvolgend werkgeverschap een rol moet spelen.

Het argument van het ‘keuzemoment’ voor werkgevers gaat in het kader van de transitievergoeding echter niet op. De transitievergoeding is namelijk als regeling geheel nieuw, zodat werkgevers er hoe dan ook geen rekening mee hebben kunnen houden. Toch moet ook bij de toepassing van artikel 7:673 lid 4 sub b BW op gevallen van voor 1 juli 2015 het toetsingscriterium van Van Tuinen/Wolters worden toegepast. De Hoge Raad acht het namelijk onwenselijk dat opvolgend werkgeverschap in het kader van de ketenregeling en de transitievergoeding op verschillende manieren zouden moeten worden uitgelegd, omdat dit de hanteerbaarheid van het recht niet ten goede zou komen.

Conclusie

Voor ondernemingen die vóór 1 juli 2015 personeel hebben overgenomen in het kader van een doorstart of een concessiewissel, betekent dit goed nieuws. Als de arbeidsovereenkomsten met dat personeel moeten worden beëindigd, zal hun arbeidsverleden bij hun eerdere werkgever veelal niet meetellen bij de berekening van de transitievergoeding. Ook in het geval van een concessiewissel zal de winnende partij die voor 1 juli 2015 personeel overnam van de oude concessiehouder doorgaans niet als opvolgend werkgever kwalificeren. Bij een doorstart of concessiewissel zullen ‘zodanige banden’ tussen de oude en de nieuwe werkgever namelijk veelal ontbreken.