Optie ook na meerdere jaren in te roepen

Meer artikelen over:EU & Mededinging
Joris Bax
Joris Bax Advocaat

Ingeval een optie voldoende duidelijk en ondubbelzinnig in de aanbestedingsstukken is opgenomen, kan daar gedurende de gehele looptijd van het contract gebruik van worden gemaakt. Ook als de optie feitelijk pas meerdere jaren na de opdracht daartoe wordt uitgevoerd. Van een nieuwe opdracht die aanbesteed zou moeten worden, is in dat geval geen sprake. Dat volgt uit een recent gepubliceerd vonnis van de voorzieningenrechter van de rechtbank Overijssel (ECLI:NL:RBOVE:2018:1795).

Aanbesteding GBA

In juli 2011 is Dimpact (‘Dimpact ) -een gemeenschappelijke regeling gericht op de ontwikkeling van digitale dienstverlening van gemeenten- een aanbestedingsprocedure gestart voor de levering van een front- en midoffice suite voor het landelijke project ‘modernisering GBA’. Onderdeel van de overeenkomst is een optie op grond waarvan de zogenaamde Burgerzaken Modules (‘BZM’) op een latere datum kunnen worden afgenomen. De opdracht is op 22 juni 2012 gegund aan Atos. In de offerte van Atos is voorzien in een door PinkRoccade verzorgde applicatie voor de BZM. Dimpact heeft van Atos bedongen dat (sub)licenties door de leden van Dimpact kunnen worden afgenomen.

De gemeente Enschede (‘de gemeente’) is lid van Dimpact. Ten tijde van de aanbestedingsprocedure maakte de gemeente gebruik van het burgerzakensysteem van Centric. In december 2014 sluiten de gemeente en Dimpact een overeenkomst voor de levering van de BZM onder toepassing van de tussen Dimpact en Atos gesloten overeenkomst. De gemeente bevestigt dit bij brief van 15 december 2014 aan Dimpact. In mei 2018 starten de gemeente en PinkRoccade met een proefversie van de BZM. De ingebruikname ervan wordt gepland op 28 mei 2018. Deze applicatie moet het burgerzakensysteem van Centric vervangen.

Aanbesteding voor BZM?

Centric maakt in kort geding bezwaar tegen de afname van de BZM door de Gemeente. Omdat de rijksoverheid het project ‘modernisering GBA’ heeft afgeblazen, heeft de afname van de BZM volgens Centric alle praktische relevantie verloren. De BZM kunnen namelijk niet zelfstandig in alle burgerzaken voorzien. De afname van de BZM van PinkRoccade is volgens Centric een nieuwe opdracht waarvoor een aanbestedingsprocedure moet worden gehouden. Centric vordert daarom een verbod tot levering van de BZM.

De gemeente betwist de stellingen van Centric. De gemeente heeft de opdracht tot levering van de BZM gegeven voordat het project door de rijksoverheid werd beëindigd. De BZM is ook niet bedoeld om te voorzien in alle burgerzaken, maar enkel als opslag. De waarde van die opdracht ligt onder de € 221.000, zodat er geen verplichting is de opdracht Europees aan te besteden.

Optie niet onrechtmatig

De voorzieningenrechter volgt het betoog van de gemeente. Geoordeeld wordt dat de optie valt onder de in 2012 gesloten overeenkomst die op een rechtmatige wijze is aanbesteed. Bovendien is in december 2014 tussen de gemeente en Dimpact een overeenkomst gesloten voor uitvoering van de optie. Volgens vaste rechtspraak van de Hoge Raad (ECLI:NL:HR:2016:2638), had Centric uiterlijk zes maanden na de opdrachtverlening van de gemeente aan Dimpact actie moeten nemen door vernietiging van de overeenkomst te vorderen (art. 4.15, lid 2 Aw). Dat heeft Centric nagelaten, zodat zij in dit kort geding niet alsnog een verbod tot uitvoering kan vorderen.

Dat het project ‘modernisering GBA’ niet doorgaat, doet er niets aan af dat de opdracht in 2014 rechtmatig aan Dimpact is verleend en in 2018 mag worden uitgevoerd. Daarom is geen sprake van een nieuwe opdracht.

Ten slotte heeft Centric onvoldoende onderbouwd dat de levering van de BZM een waarde heeft die de drempelwaarde van € 221.000 overschrijdt. Daarom bestaat er geen verplichting tot Europees aanbesteden.

De vorderingen van Centric worden daarom afgewezen.

Wanneer optie inroepen?

Het eerste wat in dit vonnis opvalt is het oordeel dat het rechtmatig is een optie feitelijk uit te voeren, ruim nadat daartoe opdracht is gegeven. De opdracht van de gemeente aan Dimpact dateert van december 2014, terwijl die pas in mei 2018 feitelijk wordt uitgevoerd. Voor de vraag of voor een optie alsnog een aanbestedingsprocedure moet worden gehouden, lijkt dus uitsluitend relevant (1) of de optie voldoende duidelijk en ondubbelzinnig is aanbesteed (art. 2.163c, lid 2 Aw) en (2) of de optie op het juiste moment en de juiste wijze is ingeroepen.

Vervaltermijnen gelden

Niet verrassend, maar wel bevestigend, is het feit dat ook een kort geding houdende een verbod tot uitvoering binnen de vervaltermijnen van art. 4.15, lid 2 Aw moet worden gestart als dat verbod is gegrond op aanbestedingsrechtelijke argumenten. Dit bleek al uit het arrest van de Hoge Raad inzake Xafax waarin de Hoge Raad oordeelde:

3.7.5  – De als resultaat van de gunningsbeslissing tot stand gekomen overeenkomst is dus alleen aan te tasten in de hiervoor in 3.7.3 genoemde gevallen. Dat brengt mee dat ook vorderingen waarmee wordt beoogd die overeenkomst te beëindigen of de uitvoering daarvan te verhinderen, alleen toegewezen kunnen worden in die gevallen.

Aan de vervaltermijnen kan dus niet worden ontkomen door niet de vernietiging te vorderen, maar (in kort geding) een verbod op uitvoering. Mocht de opdracht tussentijds wijzigen zonder dat een succesvol beroep kan worden gedaan op de uitzonderingen in art. 2.163a ev. Aw, dan gaat een nieuwe vervaltermijn lopen, omdat dan strikt genomen sprake is van een nieuwe opdracht waarvoor een nieuwe aanbestedingsprocedure moet worden gehouden.