Wijziging ontslagbesluit zet bijl aan payrollconstructie

Meer artikelen over:Arbeidsrecht
Laurens de Graaf
Laurens de Graaf Advocaat / partner

Op 17 november 2014 wijzigde de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid het Ontslagbesluit. Deze wijziging heeft grote gevolgen voor de houdbaarheid van de payrollconstructie. Sinds 1 januari van dit jaar worden zogeheten payrollwerknemers bij ontslag namelijk gelijk behandeld als werknemers die op reguliere basis bij een werkgever in dienst zijn. De soepelere ontslagregels die voorheen golden voor payrollconstructies gelden niet langer.

Payrolling

Payrolling is een arbeidsverhouding waarbij drie partijen betrokken zijn: de payrollwerkgever, de werknemer en de opdrachtgever. De payrollwerkgever sluit een arbeidsovereenkomst met de arbeidskracht, die dus werknemer is van de payrollwerkgever. De werknemer vervult zijn of haar werkzaamheden vervolgens feitelijk bij de onderneming die hem tewerk wil stellen (de opdrachtgever). De inlener en de payrollwerkgever sluiten hiertoe een overeenkomst, waarbij laatstgenoemde de werknemer ter beschikking stelt aan de opdrachtgever, die dus de “eigenlijke” werkgever is. Payrolling lijkt op uitzendarbeid, maar deze vormen verschillen van elkaar doordat de opdrachtgever bij payrolling – anders dan bij uitzending – de werving en selectie van de werknemer zelf voor zijn rekening neemt.

De payrollconstructie bood opdrachtgevers tot 1 januari veel flexibiliteit: deze kon de payrollovereenkomst met het payrollbedrijf doorgaans met (vrijwel) onmiddellijke ingang opzeggen, bijvoorbeeld bij een afnemende marktvraag, ontevredenheid of ziekte. Het payrollbedrijf kon vervolgens bij UWV een ontslagvergunning aanvragen voor de betreffende werknemer en die doorgaans vrij eenvoudig verkrijgen: zodra aannemelijk was dat de opdrachtgever de overeenkomst had beëindigd, werd een ontslagvergunning afgegeven. Dit stond haaks op de strenge regels die ten aanzien van normale werknemers golden. Zo was bijvoorbeeld het afspiegelingsbeginsel niet van toepassing en golden ook de strenge UWV-eisen aan disfunctioneringsontslagen niet. De ontslagbescherming van de payrollwerknemer was dus vrijwel nihil.

Sociaal akkoord

De sociale partners hebben de beperkte bescherming van payrollwerknemers ongewenst geacht. In het Sociaal Akkoord van 11 april 2013 – dat vooral bekend staat als de “grondlegger” van de Wet werk en zekerheid (WWZ) – zijn dan ook afspraken gemaakt om de positie van payrollwerknemers te verbeteren. Die afspraken zijn vervolgens door de Minister uitgewerkt en gepubliceerd in een besluit van 17 november 2014 (hierna: “Payrollbesluit”).

Payrollbesluit

In feite betreft het Payrollbesluit een toevoeging van een extra paragraaf aan het reeds bestaande Ontslagbesluit, dat de basis vormt voor de Beleidsregels Ontslagtaak UWV.

Kern van die paragraaf is dat sinds 1 januari 2015 de omstandigheden bij de opdrachtgever bepalend zijn voor het al dan niet verlenen van een ontslagvergunning. Zo zal de payrollwerkgever bij een ontslagaanvraag moeten aantonen dat zijn opdrachtgever een bedrijfseconomische reden heeft voor de beëindiging van de payrollovereenkomst. Bovendien zal de payrollwerkgever het afspiegelingsbeginsel moeten toepassen op het personeelsbestand van de opdrachtgever. Gaat het om een disfunctioneringsontslag, dan zal de payrollwerkgever moeten aantonen dat het aan de (strenge) UWV-eisen voldoet. Aan bedrijfseconomische ontslagen zal UWV eveneens de zogeheten wederindiensttredingsvoorwaarde verbinden.

Zelfs als de opdrachtgever niet aan zijn financiële verplichtingen jegens de payrollwerkgever voldoet, kan een payrollwerkgever de arbeidsovereenkomst met een werknemer niet zomaar opzeggen. Daarvoor is nodig dat de opdrachtgever minstens drie maanden zijn verplichtingen in het geheel niet nakomt. Bovendien moet de payrollwerkgever aantonen dat hij heeft geprobeerd nakoming af te dwingen.

Ook als de payrollwerkgever zijn ontslagreden succesvol kan onderbouwen, is het verhaal nog niet klaar. Hij zal namelijk ook moeten aantonen dat geen herplaatsingsmogelijkheden voorhanden zijn. Om aan de herplaatsingsverplichting te voldoen, moet de payrollwerkgever onder meer aantonen dat hij zijn opdrachtgevers heeft gevraagd of geschikte vacatures voorhanden zijn of binnenkort komen.

De oude regeling, waarbij de payrollwerkgever betrekkelijk eenvoudig arbeidsovereenkomsten met zijn werknemers kon opzeggen, is dus verleden tijd. Daarmee wordt het voor payrollwerkgevers moeilijker om tot beëindiging van arbeidsovereenkomsten met werknemers over te gaan.

Commentaar

Het payrollbesluit roept vragen op. Zo bepalen de Beleidsregels Ontslagtaak UWV sinds jaar en dag dat een werkgever pas mag overgaan tot het opzeggen van arbeidsovereenkomsten met “eigen” werknemers, als hij de relaties met flexkrachten – zoals payrollwerknemers – laat eindigen. Hoe verhoudt die regel zich tot de verplichting van de payrollwerkgever om een werknemer “af te spiegelen” tegen het personeelsbestand van de opdrachtgever?

Ook kan men vraagtekens plaatsen bij de praktische uitvoering van het Payrollbesluit. Een payrollwerkgever wordt bij het indienen van een ontslagaanvraag immers afhankelijk van de informatie die hij van een opdrachtgever krijgt. Kennelijk moet een payrollwerkgever nu vooraf contractueel bedingen dat een opdrachtgever alle benodigde informatie zal verstrekken, zowel bedrijfseconomisch (zoals winst- en omzetcijfers) als informatie over het personeel (zoals een lijst met al het personeel, voorzien van hun functie, geboortedatum en datum indiensttreding). Dit ligt gevoelig.

Conclusie

Een ding is duidelijk: het Payrollbesluit zet de bijl aan de payrollconstructie. Als het handhaven van de payrollconstructie hiermee überhaupt nog zin heeft, dan zal deze in elk geval een stuk duurder worden. Payrollondernemers zullen de prijs van het toegenomen “ontslagrisico” waarschijnlijk willen doorberekenen aan hun opdrachtgevers.

Het Payrollbesluit is van toepassing op arbeidsovereenkomsten tussen payrollwerkgevers en werknemers, aangegaan op of na 1 januari 2015. Arbeidsovereenkomsten die voor die tijd zijn aangegaan, kunnen tot 1 juli 2015 nog op basis van de oude regels worden beëindigd. Vanaf dat moment zullen ook voor deze overeenkomsten de nieuwe regels gelden.