Borgtocht
Borgtocht is een overeenkomst waarbij iemand (de borg) zich ten behoeve van zijn wederpartij (de schuldeiser) borg stelt voor de nakoming van een verbintenis van een ander (de schuldenaar). Komt de schuldenaar zijn verplichtingen niet na, dan kan de schuldeiser de borg aanspreken.
Bij een borgtocht neemt alleen de borg een verbintenis op zich. Daartegenover staat doorgaans geen verplichting van de schuldeiser ter verkrijging van de prestatie waartoe de borg zich heeft verbonden. Het ruilkarakter dat kenmerkend is voor de wederkerige overeenkomst (artikel 6:261 lid 1 BW) ontbreekt. De wettelijke bepalingen over wederkerige overeenkomsten zijn daarom niet van toepassing op de borgtocht.
Hoewel ook (neven)verplichtingen voor de schuldeiser uit de borgtochtovereenkomst voortvloeien, maakt dat de borgtocht niet tot een wederkerige overeenkomst. Voorbeelden van dit soort verplichtingen zijn volgens de Hoge Raad (i) een jegens de borg in acht te nemen zorgvuldigheidsverplichting van de schuldeiser en (ii) verplichtingen van de schuldeiser op grond van artikel 6:154 BW. Handelt de schuldeiser in strijd met deze verplichtingen, dan geeft dat de borg niet het recht de overeenkomst te ontbinden.
De wettelijke bepalingen over wederkerige overeenkomsten zijn wél van toepassing op de borgtocht indien de schuldeiser verplichtingen jegens de borg is aangegaan die in zodanig nauwe samenhang staan tot de verbintenis van de borg, dat sprake is van een rechtsbetrekking die strekt tot het wederzijds verrichten van prestaties (artikel 6:261 lid 2 BW).
Wave/ABN AMRO
In ECLI:NL:HR:2018:915 had Wave B.V. (Wave) zich borg gesteld voor een schuld van S3 en A Holding B.V. (S3&A) jegens ABN AMRO Bank N.V. (ABN AMRO) in verband met een rekening-courantkrediet. ABN AMRO sprak Wave als borg aan tot betaling omdat S3&A het krediet niet tijdig had afgelost.
Wave voerde ter verweer aan dat ABN AMRO haar pas ruim een jaar nadat S3&A in verzuim was geraakt van haar betalingsverplichtingen, van dit verzuim op de hoogte had gebracht. Wave kon daardoor de voor haar borgstelling bedongen zekerheid (een pandrecht op aandelen) niet inroepen op een moment dat deze voor haar nog enige waarde had. Wave vroeg de rechter de borgtocht op deze grond te ontbinden.
In cassatie staat vast dat ABN AMRO in strijd heeft gehandeld met een op haar rustende zorgvuldigheidsplicht. ABN AMRO heeft Wave te laat geïnformeerd over het verzuim van S3&A.
De Hoge Raad oordeelde dat de schending door ABN AMRO van haar zorgvuldigheidsverplichting, Wave niet het recht geeft tot ontbinding van de borgtochtovereenkomst. De overeenkomst tot borgtocht is geen wederkerige, maar een eenzijdige overeenkomst. De zorgvuldigheidsverplichting van ABN AMRO staat niet in een ruilverhouding tot de verbintenis van Wave, zodat deze verplichting de overeenkomst niet wederkerig maakt.
Het voorgaande geldt eveneens voor verplichtingen van de schuldeiser uit hoofde van artikel 6:154 BW. Ook deze verplichtingen betreffen nevenverplichtingen bij schending waarvan een borgtocht niet kan worden ontbonden.
Ongeacht of sprake is van een wederkerige overeenkomst, kan de borg schadevergoeding van de schuldeiser vorderen indien deze toerekenbaar tekortschiet in een (neven)verplichting die voortvloeit uit de borgtocht (en aan de overige vereisten voor schadevergoeding is voldaan). De schadevergoedingsvordering van Wave is afgewezen omdat zij niet is geslaagd in het leveren van bewijs van haar schade.
Aard van de borgtocht
Tot slot merk ik op dat het bij de aard van de overeenkomst tot borgtocht past dat ontbinding (in beginsel) is uitgesloten. De borgtocht strekt immers tot verkrijging van zekerheid voor de nakoming van een andere overeenkomst. Zonder de borgstelling zou de wederpartij van de borg die overeenkomst niet zijn aangegaan. Deze aard verzet zich ertegen dat de borgtocht bij iedere tekortkoming van de schuldeiser, ook al betreft het geen kernverplichting, zou kunnen worden ontbonden (zo ook de conclusie van AG Lückers).