Effectief onderzoek naar inschrijving

Meer artikelen over:EU & Mededinging
Joris Bax
Joris Bax Advocaat

Aanbestedende diensten mogen vertrouwen op de juistheid van een inschrijving. Wanneer er gerede twijfel is over de juistheid van de inschrijving, heeft de aanbestedende dienst echter de verplichting om een effectief onderzoek te doen naar die inschrijving. Die gerede twijfel kan ook worden geïnstigeerd door een concurrerende inschrijver. Volgens de Gelderse voorzieningenrechter is niet noodzakelijk dat de concurrent aantoont dat een inschrijving (daadwerkelijk) irreëel is (ECLI:NL:RBGEL:2018:2449).

Aanbesteding trapliften

Verschillende gemeenten hielden een Europese aanbestedingsprocedure voor de levering van trapliften. Voorafgaande aan de aanbestedingsprocedure bleek uit een marktconsultatie dat een levertijd van veertien dagen het absolute minimum is. De levertijd werd vervolgens in de aanbestedingsprocedure als gunningscriterium gebruikt. Hoe korter de levertijd, hoe hoger de score.

De nummer twee van de aanbestedingsprocedure bericht de gemeenten dat zij heeft berekend dat de winnaar een levertijd van maximaal vijf werkdagen heeft aangeboden. De nummer twee onderbouwt dat dit een onrealistisch korte levertijd is en dat de winnende inschrijving daarom ongeldig moet worden verklaard. De gemeenten gaan niet mee in die eis. Zij onderbouwen met een enkele bevestiging van de winnaar dat de levertijd zal worden gehaald.

Inschrijving irreëel?

In het kort geding wordt beoordeeld of de gemeenten voldoende onderzoek hebben gedaan naar het realiteitsgehalte van de inschrijving. Het uitgangspunt is dat de gemeenten mochten vertrouwen op de juistheid van de inschrijving. Nu de nummer twee van de aanbestedingsprocedure onderbouwd heeft dat er gerede twijfel is bij het realiteitsgehalte van de inschrijving, hadden de gemeenten een verplichting om effectief onderzoek te doen naar de juistheid van de inschrijving van de winnaar (artikel 2.113a Aw).

De gemeenten konden, gelet op de onderbouwing van de nummer twee, daarbij niet volstaan met een enkele verklaring van de winnaar dat de levertijd zou worden gehaald. Volgens de voorzieningenrechter mag van de winnaar worden verwacht:

dat zij dat [de inschrijving kan worden waargemaakt; auteur] ook tot op zekere hoogte aannemelijk moet kunnen maken.

Omdat de gemeenten de gerede twijfel dat de winnaar irreëel heeft  ingeschreven onvoldoende hebben weggenomen, oordeelt de voorzieningenrechter dat een levertijd van maximaal van vijf werkdagen niet reëel is. Daardoor is het beoordelingssysteem van de gemeenten verstoord en moet de inschrijving ongeldig worden verklaard.

Voor zover de gemeenten de opdracht nog wensen te gunnen op basis van de huidige aanbestedingsprocedure, worden zij door de voorzieningenrechter geboden uitsluitend te gunnen aan de nummer twee.

Gerede twijfel is voldoende

Het onderhavige vonnis biedt afgewezen inschrijvers een goed aanknopingspunt om een onderzoek naar irreële inschrijvingen af te dwingen. Willen zij dat de aanbestedende dienst extra onderzoek daarnaar doet, dan is het voldoende dat zij kunnen onderbouwen dat er gerede twijfel is dat een inschrijving aan de eisen of gunningscriteria voldoet. Ingenomen stellingen moeten uiteraard wel voldoende kunnen worden onderbouwd, anders is sprake van een fishing expedition. Het is niet noodzakelijk dat sluitend bewijs wordt geleverd dat een inschrijving daadwerkelijk ongeldig is.

Als een afgewezen inschrijver onderbouwt waarom er gerede twijfel is bij een inschrijving, moeten aanbestedende diensten effectief onderzoeken of de betwiste inschrijving daadwerkelijk voldoet aan de eisen/gunningscriteria. Met een enkele verklaring dat de inschrijving wordt waargemaakt, mogen zij geen genoegen nemen. De inschrijver wiens offerte wordt onderzocht, zal “tot op zekere hoogte aannemelijk” moeten kunnen maken dat de inschrijving kan worden waargemaakt. Praktisch bezien zal de winnaar moeten ingegaan op de bezwaren van de concurrent. Aanbesteders doen er dan ook goed aan de brief van de bezwaarmakende concurrent integraal te overleggen aan de winnaar, zodat die de gelegenheid heeft daarop deugdelijk te reageren. Bezwaarmakende inschrijvers zullen daarmee rekening moeten houden.

Voor aanbesteders is het niet-uitvoeren van het onderzoek een reëel risico. Zou het onderhavige vonnis navolging krijgen, dan zou het niet-uitvoeren van voldoende onderzoek ertoe kunnen leiden dat niet is aangetoond dat aan de eisen is voldaan, als gevolg waarvan de inschrijving ongeldig moet worden verklaard.