Wet aanpak schijnconstructies creëert ketenaansprakelijkheid

Joost Luiten
Joost Luiten Advocaat

Op 1 juli 2015 is de Wet aanpak schijnconstructies (WAS) in werking getreden. De wet is bedoeld om onderbetaling van werknemers tegen te gaan, met name bij zogeheten ketenconstructies. De wet creëert daarom een nieuwe ketenaansprakelijkheid voor de betaling van het volledige verschuldigde loon. Als de werkgever niet kan worden aangesproken, kan de werknemer het voortaan hogerop zoeken in de keten bij de opdrachtgever. Daarnaast worden wijzigingen aangebracht in de Wet minimumloon (WML) en krijgt de Inspectie SZW nieuwe mogelijkheden om ruchtbaarheid te geven aan overtredingen (‘naming and shaming’).

De regering wil met deze wet bijdragen aan het voorkomen van oneerlijke concurrentie en het versterken van de rechtspositie van werknemers. Achtergrond is met name de vermeende uitbuiting van buitenlandse werknemers door middel van ketenconstructies. Misbruik van dergelijke constructies in de bouw, transportsector en tuinbouw heeft de laatste jaren geregeld het nieuws gehaald. In een ketenconstructie wordt werk over verschillende schakels uitbesteed. Wanneer aan het einde van zo’n keten een bedrijf uit een land met lage lonen staat, komt het vaak voor dat wordt gewerkt tegen lonen die lager liggen dan het Nederlandse minimumloon of het geldende cao-loon.

Ketenaansprakelijkheid

De belangrijkste wijziging door de WAS, de invoering van de nieuwe artikelen 7:616a t/m 7:616f BW, is erop gericht misbruik van ketenconstructies tegen te gaan. Per 1 juli 2015 kan de werknemer niet alleen zijn werkgever, maar ook diens directe opdrachtgever aanspreken voor voldoening van het volgens de wet of cao verschuldigde loon. Werkgever en opdrachtgever zijn hiervoor hoofdelijk aansprakelijk. Wanneer de directe opdrachtgever niet kan worden aangesproken, kan de werknemer het hogerop zoeken in de keten en de eventuele opdrachtgever van de opdrachtgever aanspreken, en zo verder.

Een voorbeeld ter illustratie: Een gemeente laat een weg aanleggen door een bouwcombinatie. Deze bouwcombinatie besteedt vervolgens een deel van het werk uit aan een onderaannemer. De onderaannemer leent op zijn beurt uitzendkrachten in bij een uitzendbureau. Wanneer het uitzendbureau het verschuldigde loon niet volledig betaalt aan de uitzendkrachten, is de onderaannemer daarvoor mede aansprakelijk. Pas als de uitzendkracht het uitzendbureau noch de onderaannemer kan aanspreken, kan hij zich richten tot de Bouwcombinatie. Als de Bouwcombinatie het verschuldigde loon betaalt, heeft deze vervolgens wel de mogelijkheid zich te verhalen op het uitzendbureau en onder omstandigheden ook op de onderaannemer. Het is natuurlijk de vraag in hoeverre hiertoe daadwerkelijk mogelijkheden bestaan wanneer de werknemer eerder bij dezelfde partijen geen verhaal kon halen.

Aansprakelijkheid voorkomen

Een opdrachtgever kan aansprakelijkheid vermijden door aannemelijk te maken dat hem niet kan worden verweten dat het verschuldigde loon niet is voldaan. Hiervoor zal de opdrachtgever zowel voor- als achteraf maatregelen moeten hebben getroffen om ervoor te zorgen dat het juiste loon wordt betaald. Vooraf kan van de opdrachtgever worden gevergd dat hij zich ervan verzekert dat de aan de opdrachtnemer geboden prijs realistisch is bij een correcte betaling van het verschuldigde loon. Daarnaast kan hij in het contract bepalingen opnemen die ertoe strekken dat opdrachtnemers of aannemers de geldende arbeidsvoorwaarden dienen na te leven en dient hij alleen zaken te doen met bedrijven die geregistreerd zijn in het handelsregister (in Nederland of in het buitenland). Tenslotte kan het van belang zijn dat de opdrachtgever, waar mogelijk, kiest voor gecertificeerde opdrachtnemers.

Achteraf kan van de opdrachtgever onder andere worden gevergd dat hij zich inspant om eventuele misstanden op te lossen, bijvoorbeeld door een controle uit te voeren op de naleving van de arbeidsvoorwaarden, de lagere schakel in de keten tot naleving aan te zetten, of bemiddelend op te treden.

Advies voor de praktijk

De WAS heeft niet alleen consequenties voor ingewikkelde ketenconstructies en onderbetaling door buitenlandse uitzendbureaus. Het bereik van de wet is veel groter. Een voorbeeld: uw onderneming geeft een IT-bedrijf de opdracht een nieuwe website te bouwen, maar halverwege het project gaat het bedrijf failliet. Onder artikel 7:616a BW kunnen de werknemers van de failliete onderneming nu u, als opdrachtgever, aanspreken voor de betaling van achterstallig loon.

De Wet aanpak schijnconstructies vraagt van ondernemingen een proactieve houding om te verzekeren dat het juiste loon wordt betaald aan werknemers van hun opdrachtnemers of aannemers. Met name wanneer werk of projecten tegen ‘dumpprijzen’ worden aangeboden is behoedzaamheid geboden. Om risico te mijden, zullen veel inleners en opdrachtgevers er goed aan doen hun overeenkomsten aan de nieuwe regels aan te passen. Op pagina 24,25 en 26 van de memorie van toelichting van de WAS zijn voorbeelden opgenomen van mogelijke contractuele bepalingen. De memorie kan hier worden gedownload.

Overige wijzigingen

Naast de ketenaansprakelijkheid bevat de WAS ook twee nieuwe regelingen voor de uitbetaling van het minimumloon. Het nieuwe artikel 7a WML verplicht de werkgever het gedeelte van het loon gelijk aan het wettelijk minimumloon giraal te betalen. Daarnaast verbiedt het nieuwe artikel 13 WML de uitbetaling van een deel van het minimumloon als onkostenvergoeding en is het minimumloon niet meer vatbaar voor inhouding of verrekening door de werkgever, behalve bij voorschotten. Het is dus bijvoorbeeld niet meer mogelijk om huisvestingskosten te verrekenen met het minimumloon van een werknemer (artikel 7:632 lid 1 sub e BW). Invoering van dit onderdeel van de WAS is uitgesteld naar 1 januari 2016.

‘Naming and shaming’ Inspectie SZW

Ten slotte worden wijzigingen aangebracht in een aantal gerelateerde wetten waardoor de Inspectie SZW de mogelijkheid krijgt bepaalde gegevens openbaar te maken. De Inspectie kan bijvoorbeeld bekend maken wanneer een bedrijf wegens overtreding van de genoemde wetten een boete of zelfs een bevel tot preventieve stillegging heeft gehad.