Streep door omzeiling ketenregeling

Laurens de Graaf
Laurens de Graaf Advocaat / partner

Op vrijdag 9 januari 2015 heeft de Hoge Raad een streep gezet door een interessante constructie waarmee feitelijk een vierde opeenvolgende arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd werd afgesloten. Vanwege de ketenregeling (artikel 7:688a BW) was de vierde arbeidsovereenkomst er één voor onbepaalde tijd.

Ketenregeling

Met de ketenregeling van artikel 7:668a BW is beoogd dat werknemers niet te lang werkzaam zijn op basis van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd. Kortweg regelt artikel 7:668a BW dat een keten van arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd verandert (“converteert”) in een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd, indien:

  • de arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd elkaar met tussenpozen van niet meer dan drie maanden opvolgen, en deze arbeidsovereenkomsten samen de duur van drie jaren overschrijden; en/of
  • meer dan drie arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd elkaar hebben opgevolgd met tussenpozen van niet meer dan drie maanden.

De ketenregeling, die overigens bij CAO kan worden opgerekt, staat in de volksmond ook wel bekend als 3x3x3-regeling. De regeling beoogt werknemers na enige tijd de zekerheid van een vast contract te geven, maar heeft in de praktijk onbedoelde neveneffecten. Veel werknemers krijgen na drie (jaar-)contracten geen nieuw (vast) contract of moeten eerst drie maanden en een dag uit dienst gaan, om vervolgens weer een serie drie jaarcontracten aangeboden te krijgen.

Zaak

In de zaak waarover de Hoge Raad moest oordelen, probeerde de werkgever de ketenregeling met een constructie te omzeilen. De betreffende werknemer zat in zijn derde arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd en zou daarna met vroegpensioen gaan. Anders dan verwacht bleek de werknemer echter niet voor vroegpensioen in aanmerking te komen. De werkgever kwam de werknemer daarom tegemoet en wilde hem wel behouden, maar dan niet op basis van een contract voor onbepaalde tijd.

De werkgever bedacht daarom een trucje: er werd een nieuwe arbeidsovereenkomst gesloten (die vanwege de ketenregeling dus voor onbepaalde tijd was), maar ook meteen een vaststellingsovereenkomst. Daarin werd overeengekomen dat het contract voor onbepaalde tijd een klein jaar later met wederzijds goedvinden zou eindigen. In feite werd dus een vierde contract voor bepaalde tijd aangegaan.

Er ontstond vervolgens een conflict: de werknemer stelde zich op het standpunt dat de vaststellingsovereenkomst niet geldig was. De kantonrechter gaf de werknemer hierin gelijk. Het Hof Den Bosch kwam in hoger beroep echter met een verrassende uitspraak. Volgens het Hof was de vierde arbeidsovereenkomst er een voor onbepaalde tijd en viel deze dus niet onder de ketenregeling, die immers enkel spreekt over arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd. Partijen mochten op voorhand overeenkomen dat deze arbeidsovereenkomst zou eindigen, aldus het Hof. Dat hierdoor in feite sprake was van een vierde contract voor bepaalde tijd, bracht hierin geen verandering. Zelfs al zou deze constructie in strijd zijn met de ketenregeling, zou de vaststellingsovereenkomst niet vernietigd kunnen worden. Artikel 7:902 BW laat het namelijk toe dat een vaststellingsovereenkomst ook geldig is als zij in strijd mocht blijken met dwingend recht, tenzij deze in strijd is met de goede zeden of openbare orde. Naar het oordeel van het Hof was hiervan geen sprake; de vaststellingsovereenkomst was dus geldig.

Hoge Raad

Het oordeel van het Hof leidde tot enige consternatie. Velen waren van mening dat sprake was van een misstap. Op 9 januari 2015 vernietigde de Hoge Raad het arrest van het Hof dan ook. De Hoge Raad overweegt ten eerste dat het Hof niet had mogen aannemen dat het vierde contract voor onbepaalde tijd was. Het Hof had niet alleen naar de arbeidsovereenkomst mogen kijken, maar had deze in samenhang met de vaststellingsovereenkomst moeten bezien. Daarmee zegt de Hoge Raad dat in feite sprake was van een vierde contract voor bepaalde tijd, dit in tegenstelling tot het Hof.

Verder overweegt de Hoge Raad dat partijen een vaststellingsovereenkomst mogen sluiten ter beëindiging of voorkoming van een toekomstig geschil (artikel 7:900 BW). Zo’n vaststellingsovereenkomst mag echter pas in strijd zijn met dwingend recht als sprake is van een reeds bestaand geschil (artikel 7:902 BW). Het op voorhand welbewust omzeilen van een dwingendrechtelijke wettelijke regeling met gebruik van een vaststellingsovereenkomst is daarom niet toegestaan. Dit zou de wettelijke regeling immers op ontoelaatbare wijze ondermijnen, aldus de Hoge Raad. De hiervoor omschreven constructie hield dus geen stand.

Wet Werk en Zekerheid: inperking ketenregeling

Het arrest is ook van belang vanwege de wijzigingen die de Wet Werk en Zekerheid met zich brengt. Met ingang van 1 juli 2015 wordt de ketenregeling immers verder aangescherpt. Werkgevers mogen dan nog slechts drie arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd sluiten in een periode van twee jaar. Om de keten te doorbreken moet er minimaal een periode van zes maanden en een dag tussen zitten. De 3x3x3-regeling verandert dus in een 3x2x6-regeling. Daarnaast zal het nog slechts in zeer beperkte gevallen mogelijk zijn bij CAO af te wijken van de ketenregeling.

Deze inperking van de ketenregeling zal er volgens de wetgever toe leiden dat werknemers sneller een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd krijgen. Het is de vraag of deze doelstelling zal worden gerealiseerd. Als werkgevers het nog steeds niet aandurven werknemers een vast contract aan te bieden, zullen zij ook na afloop van de verkorte keten geen vast contract aanbieden. Daar komt bij dat de werkgever aan de werknemer een transitievergoeding zal zijn verschuldigd op het moment dat een arbeidsovereenkomst (ten minste) twee jaar heeft geduurd. In de praktijk zullen we daarom mogelijk ketens zien van arbeidsovereenkomsten van achtereenvolgens acht, zeven en zeven maanden. Werknemers zijn in dat geval juist slechter af. De toekomst zal uitwijzen of de voorspelling van de wetgever juist is. Met zijn arrest van 9 januari jl. heeft de Hoge Raad in elk geval duidelijk gemaakt dat omzeilingsconstructies weinig kans van slagen hebben.

Het overgangsrecht van de Wet Werk en Zekerheid lijkt overigens wel nog een tijdelijke escape te bieden. Arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd die worden aangegaan op of na 1 juli 2015 vallen onder de nieuwe ketenregeling van 3x2x6. Voor reeds bestaande c.q. lopende ketens blijft in principe de oude ketenregeling van 3x3x3 gelden. Pas als in een lopende keten op of na 1 juli 2015 een nieuwe arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd wordt aangegaan, is de nieuwe (verkorte) ketenregeling van toepassing. Arbeidsovereenkomsten die vóór 1 juli 2015 worden aangegaan maar pas op of na 1 juli 2015 ingaan, vallen nog onder de oude ketenregeling. Het gaat hier dus om het moment dat overeenstemming wordt bereikt, niet om het moment waarop de arbeidsovereenkomst ingaat.