Niet altijd contractsvrijheid bij zakelijke betaalrekening

Banken weigeren regelmatig een betaalrekening aan een onderneming te verstrekken. Uit angst voor hoge boetes vanwege het niet naleven van de Wet ter voorkoming van witwassen en financieren van terrorisme (Wwft), zoals bijvoorbeeld de boete van € 775 miljoen van ING Bank[1], bedienen banken klanten waaraan integriteits- of reputatierisico’s kleven het liefst helemaal niet.

De-risken

Hierbij moet niet alleen gedacht worden aan coffeeshops en bedrijven in de adult-industrie: alle ondernemingen waarin relatief veel contant geld omgaat, of die niet het merendeel van hun omzet in Nederland realiseren, lopen risico’s. Net als bedrijven binnen het voetbal en het vastgoed. Maar zelfs verenigingen of stichtingen met legitieme doeleinden lopen steeds vaker tegen een dichte deur aan.[2] Voorafgaand daaraan hebben zij vaak al stapels formulieren moeten invullen en lange tijd moeten wachten, terwijl zij zonder die betaalrekening niet levensvatbaar zijn waardoor zij niet kunnen (starten met) ondernemen.

Het weigeren van bepaalde sectoren, zonder naar de specifieke risico’s van de potentiële klant te kijken, wordt de-risken genoemd. Dat is niet toegestaan.[3] De Wwft gaat namelijk uit van een risico-gebaseerde benadering. Dat betekent dat iedere bank zelf haar risico’s vaststelt en bepaalt welke risico’s zij bereid is te lopen en welke risico’s zij wil tegengaan of zelfs uitsluiten, en dat steeds per potentiële klant moet worden gekeken naar eventuele concrete risico’s.

Bij het niet accepteren van nieuwe zakelijke klanten beroepen banken zich meestal op contractsvrijheid. Dat is één van de basisbeginselen van het Nederlandse contractenrecht. In de wet is alleen geregeld dat consumenten die rechtmatig in de Europese Unie verblijven recht hebben op een basisbetaalrekening (artikel 4:71f Wft). Voor ondernemingen bestaat zo’n wettelijk recht op een basisbetaalrekening dus niet. In 2020 pleitte ik in het tijdschrift FRP voor een (wettelijk verankerd) recht op een zakelijke betaalrekening, maar Advocaat-Generaal bij de Hoge Raad Hartlief wees dat – hoewel hij het een sympathiek standpunt vond – helaas van de hand en ook de politiek lijkt nog niet warm te zijn gelopen voor een recht op een zakelijke basisbetaalrekening bij een Nederlandse bank.[4]

Contractsvrijheid voor banken niet onbegrensd

Toch lijkt er voor onderneming goed nieuws te zijn: de Hoge Raad heeft eind 2021 namelijk geoordeeld dat de contractsvrijheid voor banken, vanwege hun maatschappelijke functie, niet onbegrensd is.[5] Sindsdien is duidelijk dat zelfs als een betaalrekening eerder rechtsgeldig is opgezegd, diezelfde bank onder omstandigheden later alsnog gedwongen kan worden opnieuw een betaalrekening te verstrekken. Dat lijkt wat vreemd. De beoordeling of een bank een betaalrekening terecht heeft opgezegd wordt echter getoetst aan de hand van de feiten en omstandigheden op het moment van de opzegging, terwijl de aanvraag van een nieuwe betaalrekening op basis van de omstandigheden op dat moment moet worden beoordeeld. Dat betekent dat eventuele verbeteringen van een situatie wel meespelen bij een nieuwe aanvraag, maar niet bij een opzegging.

Bij het aanvragen van een zakelijke betaalrekening moet volgens de Hoge Raad rekening worden gehouden met de zorgplicht die banken vanuit hun maatschappelijke positie hebben ten opzichte van derden met wier belangen zij rekening behoren te houden op grond van hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt. Kort gezegd betekent dit dat de bank, als spil in het betalingsverkeer, een onderneming soms dus een betaalrekening moet verstrekken, ook al wil die bank dat helemaal niet. Daarbij speelt, vanwege een te maken belangenafweging, een grote rol dat het voor een onderneming zonder betaalrekening vrijwel onmogelijk is om deel te nemen aan het maatschappelijk verkeer en om een bedrijf te exploiteren.

Heeft de onderneming die de zakelijke betaalrekening aanvraagt al een bankrekening bij een andere bank, dan zal de belangenafweging – zeker als er risico’s aanwezig zijn – al snel in het voordeel van de bank uitvallen en hoeft de betaalrekening niet te worden verstrekt. Banken moeten bij het aanvragen van de zakelijke betaalrekening steeds een individuele belangenafweging maken, waarbij dus de mate van risico’s een rol spelen, maar ook of de onderneming al dan niet toegang heeft tot het betalingsverkeer.

Belangenafweging per product

Van belang is ook dat per door de klant gewenst product een belangenafweging gemaakt moet worden. Gaat het niet alleen om een betaalrekening, maar bijvoorbeeld ook om de mogelijkheid contant geld af te storten, dan zijn dat twee verschillende belangenafwegingen. In een recent artikel voor het Maandblad voor Vermogensrecht vraag ik mij af hoeveel cash-intensive bedrijven nou opschieten met alleen een basisbetaalrekening.[6] Voor veel ondernemingen is een basisbetaalrekening in ieder geval een noodzaak om te kunnen bestaan en daarom is een zakelijke betaalrekening eigenlijk een nutsvoorziening geworden. Voor banken is steeds van belang dat zij kunnen voldoen aan hun poortwachtersfunctie. Ook als er zich concrete integriteitsrisico’s voordoen of de toezichtrechtelijke eisen dat met zich meebrengen mag een bank de zakelijke betaalrekening weigeren, zo overweegt de Hoge Raad. De belangenafweging valt dan de kant van de bank op. Dat is ook in lijn met de Wwft, waarin onder andere is bepaald dat banken, wanneer zij het onderzoek naar de potentiële klant niet kunnen uitvoeren, de betaalrekening niet mogen verstrekken.[7]

 

[1] https://www.fiod.nl/ing-betaalt-775-miljoen-vanwege-ernstige-nalatigheden-bij-voorkomen-witwassen/

[2] https://www.nrc.nl/nieuws/2022/08/19/stichtingen-en-verenigingen-kunnen-voorlopig-geen-rekening-bij-ing-openen-a4139388 

[3] https://www.eba.europa.eu/eba-alerts-detrimental-impact-unwarranted-de-risking-and-ineffective-management-money-laundering-and

[4] Conclusie Advocaat-Generaal Hartlief 12 maart 2021, ECLI:NL:PHR:2021:239

[5] Hoge Raad 5 november 2021, ECLI:NL:HR:2021:1652

[6] https://www.bjutijdschriften.nl/tijdschrift/maandbladvermogensrecht/2022/6/MvV_1574-5767_2022_032_006_002

[7] Artikel 5 lid 1 Wwft