Massaclaim zonder massa – twijfel over plan collectieve schadevergoeding

Meer artikelen over:Mass litigation
Martijn van Maanen
Martijn van Maanen Advocaat / partner

Dit artikel verscheen in de november 2017-editie van Mr. magazine.

“Claim gratis!” De massaclaim wordt vaak al aangekondigd voordat de consument weet dat hij schade heeft. Toch gaan de wettelijke mogelijkheden om massaschade te verhalen niet ver genoeg, vinden velen in de wereld van de massaclaims. Ondanks het heersende beeld hebben we in Nederland nog geen collectieve schadevergoedingsactie. Daarom willen politici die invoeren via het wetsvoorstel ‘Afwikkeling van schade in een collectieve actie’, dat nu bij de Tweede Kamer ligt. Maar wordt het daarmee wel aantrekkelijk genoeg om gezamenlijk schadevergoeding te eisen?

Vluchtvertragingen, sjoemeldiesels, staatsloten, Q-koorts, overvolle treinen, beeldschermen, biologische ham, renteswaps, aandelenlease en woekerpolissen − het zijn maar enkele producten die onderwerp zijn geweest van massaclaims, en waaruit blijkt dat de massaclaim behoorlijk is ingeburgerd in Nederland. Zo ver, dat sommigen spreken van een wildgroei van claimclubs. “Veel zijn door dezelfde mensen opgericht”, zegt Eddy Bauw, hoogleraar privaatrecht aan de Universiteit Utrecht. “Die lezen in de krant dat er een misstand zou kunnen zijn, richten een claimorganisatie op en zoeken de publiciteit: ‘Sluit je aan, want we gaan er tegenaan’.”

“Organisaties die procederen namens particulieren, zoals consumenten en patiënten, kunnen zo’n zaak vaak niet zelf van de grond krijgen. Ze hebben dus externe financiers nodig. Zonder benzine rijdt de auto niet.”

Je zou denken dat het gedupeerden makkelijk wordt gemaakt, als je afgaat op het nieuws over telkens weer nieuwe claimclubs, en op hun wervende websites met veelal eenvoudige claimformulieren. Toch zijn er nog behoorlijke obstakels om grootschalige schade te verhalen. “Het grote probleem ligt bij de organisaties die procederen namens particulieren, zoals consumenten en patiënten”, stelt advocaat Martijn van Maanen (BarentsKrans), die veel ervaring heeft met collectieve acties in binnen- en buitenland. “Die kunnen zo’n zaak vaak niet zelf van de grond krijgen. Ze hebben dus externe financiers nodig. Zonder benzine rijdt de auto niet.”

Volgens Bauw is het belangrijkste struikelblok dat er nog geen collectieve schadevordering mogelijk is. “De benadeelden hebben beperkte machtsmiddelen en de totstandkoming van een schikking verloopt moeizaam”, stelt hij. “Daarom wil men die stok achter de deur.”

Machtsverschil

Het huidige systeem stelt claimorganisaties in staat om een verklaring voor recht te vorderen dat een veroorzaker van massale schade onrechtmatig gehandeld heeft (zie “het huidige systeem van groepsacties”). Ook kunnen de organisaties proberen te schikken met de veroorzaker. Daarbij kunnen ze zo’n verklaring voor recht als drukmiddel gebruiken, maar het kan ook zonder. Als er een schikking komt, kunnen de partijen het Gerechtshof Amsterdam vragen om die verbindend te verklaren voor alle benadeelden.

“In sommige gevallen − met de nadruk op sommige − werkt het Nederlandse systeem van schikkingen”, zegt Ianika Tzankova, hoogleraar massaschade aan Tilburg University en onafhankelijk juridisch adviseur. “Maar het zal niet vaak voorkomen dat een schadeveroorzakend bedrijf vrijwillig akkoord gaat om schade te vergoeden.” In twaalf jaar tijd zijn slechts negen schikkingen algemeen verbindend verklaard. Als schikken niet lukt, dan kunnen gedupeerden alleen individueel schadevergoeding eisen bij de rechter. Als eenling zul je echter niet snel naar de rechter stappen, omdat de mogelijke vergoeding vaak niet opweegt tegen de kosten, de tijdsinvestering en het risico dat je verliest.

Bij massaschade gaat het namelijk vaak om strooischade: het totale bedrag is groot, maar de schade per persoon is relatief laag. De schadeveroorzaker weet dat ook, en wordt dus minder geprikkeld om te schikken. Bovendien zijn veroorzakers van massaschade vaak grote bedrijven, die bekend zijn met het rechtssysteem en geld hebben om te procederen. Ze kunnen bovendien hun kosten van advocaten en experts spreiden over veel claims, allemaal factoren die zorgen dat ze sterker staan dan de individuele benadeelde.

De aanpak van massaschade blijft versnipperd, doordat er vaak meerdere clubs opstaan bij hetzelfde geval van massale schade − vaak elk met eigen ideeën over de strategie en wat een redelijke vergoeding is. Zij proberen vaak ook te schikken, maar alleen voor hun eigen achterban. Ook kunnen ze individuele rechtszaken instellen namens benadeelden. Een enkele keer oefent de overheid druk uit om een schaderegeling rond te krijgen, zoals is gebeurd met rentederivaten en de bekende aandelenlease-affaire. Tot een snelle afwikkeling komt het in de praktijk echter nooit, welke weg ook gekozen wordt.

Amerikaanse claimcultuur

Goede mogelijkheden voor collectief schadeverhaal helpen niet alleen de gedupeerden. Hoogleraar Bauw: “De rechtbanken zouden vastlopen als iedereen individueel zou procederen bij massaschade.” Een goed voorbeeld is de aandelenlease-affaire. “Iedereen moest toen individueel schadevergoeding eisen, zodat er op een gegeven moment vierduizend soortgelijke zaken bij de rechter liepen. Bovendien speelden er ingewikkelde rechtsvragen, die in hoger beroep en door de Hoge Raad moesten worden beantwoord. Dat duurde jaren en verstopte het systeem.” Volgens Bauw zijn massaclaims het gevolg van de schaalvergroting in industrie en dienstverlening. Als er iets mis is met een product of dienst, lijden al gauw veel mensen schade.

Ook voor de veroorzaker kan een collectieve afwikkeling voordelen hebben. Het geeft duidelijkheid over het totaalbedrag en bespaart de kosten van meerdere parallelle rechtszaken. Als benadeelde wil je zo hoog mogelijke schadevergoeding, als veroorzaker wil je zoveel mogelijk benadeelden binden. Een massaclaim kan bovendien handhavend werken, en ervoor zorgen dat bedrijven zich zorgvuldiger gaan gedragen. Daarom dus het wetsvoorstel.

“In veel opzichten lijkt het wetsvoorstel op de Amerikaanse class action“, zegt Bauw. “Daarbij kunnen schadeveroorzakers tegen hun zin gebonden worden. Maar tegelijkertijd wil men de Amerikaanse claimcultuur buiten de deur houden, vooral door eisen te stellen aan de governance van claimorganisaties.” De term ‘governance’ verwijst onder meer naar goed bestuur en intern toezicht binnen rechtspersonen.

Maar er ontbreekt meer aan het Nederlandse stelsel dan een class action, zegt hoogleraar Tzankova. “Je moet kijken ook naar de financiering en gerechtelijke kosten.” Ze wijst op de ‘loser pays’-regel, die het starten van een rechtszaak ontmoedigt. Ook het verbod op no cure no pay voor advocaten verhoogt de drempel voor benadeelden. Volgens Tzankova betekent dit dat je in zo’n stelsel naar externe financiers moet kijken. “Je hebt expertise en geld nodig om zo’n proces te voeren. De meeste organisaties kunnen dat niet zelf opbrengen, dus moeten ze extern kijken. Een lening bij de bank krijg je waarschijnlijk niet, want de bank wil zekerheid. Veel rechtsbijstandsverzekeraars hebben beperkingen op collectieve acties, sommige sluiten vergoeding helemaal uit. Dus dan blijft external party financing over. Dat zijn commerciële partijen die hun geld kwijtraken als je de zaak verliest en dus willen ze een fatsoenlijke risicopremie. Maar zo’n 20 tot 25 procent voor de financier, daar hebben mensen in Nederland moeite mee. Ze zien het risico niet dat er tegenover staat: het is moeilijk om rechtspraak te voorspellen.”

“Als je ervan uitgaat dat private partijen nodig zijn om massaschadezaken te financieren, dan moet je een klimaat creëren waarin third party financiers een behoorlijke compensatie kunnen verkrijgen.”

Advocaat Van Maanen beaamt dat: “Als je ervan uitgaat dat private partijen nodig zijn om massaschadezaken te financieren, dan moet je een klimaat creëren waarin third party financiers een behoorlijke compensatie kunnen verkrijgen. Het wetsvoorstel houdt daar onvoldoende rekening mee.”

Goed bestuur

Ondanks de duidelijke voordelenvan een Nederlandse class action overheerst toch de scepsis in de reacties op het wetsvoorstel. Dat komt door de manier waarop het een bijkomend doel wil bereiken: het verbeteren van de kwaliteit en transparantie van claimorganisaties. De zorg leeft dat het voorstel de lat te hoog legt, zodat de collectieve schadevergoedingsactie niet echt van de grond zal komen. Claimende stichtingen of verenigingen zullen onder meer een toezichthoudend orgaan moeten hebben en de achterban een stem moeten geven. Ze moeten voldoende deskundigheid en geld in huis hebben, maar tegelijkertijd mogen de mensen achter de organisatie er geen winst mee maken.

Het wetsvoorstel heeft de eisen voor de governance van claimorganisaties overgenomen uit de Claimcode, een niet-bindende regeling die probeert wildgroei en misbruik op de claimmarkt te voorkomen. Het wetsvoorstel zal echter − net zoals die code − zorgen voor extra bureaucratie en de kosten zullen daarmee omhooggaan, stelt Tzankova. “Je hebt zó een ton aan initiële kosten om eraan te voldoen en dan heb je nog geen zaak onderzocht of aanhangig gemaakt. Je moet een bestuur hebben van drie deskundige en onafhankelijke mensen. Je hebt een raad van toezicht nodig, ook met drie onafhankelijke en deskundige leden. Je moet een accountant hebben, een website bijhouden en op andere manieren communiceren. Al die mensen doen het niet voor niets, zeker als zij ervaren en deskundig zijn. En dan heb ik het nog niet eens over de advocaat en de expert die ook betaald moeten worden.”

De governance-eisen hebben alles te maken met de al een tijdje levende zorgen over ‘claimcowboys’. Er liggen kansen voor opportunistische claimclubs, soms met weinig verstand van zaken, die de massaclaim vooral als verdienmodel zien. Zo ziet advocaat Van Maanen advocatenkantoren met weinig ervaring in massazaken zich op deze markt begeven. “Ze willen zoveel mogelijk cliënten trekken, want het legt gewicht in de schaal als je een grote achterban vertegenwoordigt. Maar omvang zegt dan vooral iets over commerciële handigheid, niet of je die belangen het beste in rechte kunt behartigen. Er worden soms forse schadevergoedingen in het vooruitzicht gesteld zonder deugdelijke basis.”

Bovendien, zegt hoogleraar Bauw: “Er is een risico dat de belangen van hun bestuurders zwaarder gaan wegen dan die van de benadeelden. Het gaat bij massaclaims al gauw om veel geld en dan kan de verleiding ontstaan bij bestuurders om zich daarvan meer toe te eigenen dan gerechtvaardigd is.” Die kwestie speelt niet alleen bij het incidentele schandaal rond een dubieuze claimstichting die geld wegsluist. Breder kun je de vraag stellen: hebben de bestuurders of financiers van een claimorganisatie wel altijd dezelfde belangen als de benadeelden?

Fortis

Tzankova en Bauw verwijzen beiden naar de recente beslissing van het Hof Amsterdam in de Fortis-zaak. “Niet redelijk”, vond het hof juni dit jaar de schikking ter waarde van 1,2 miljard euro tussen Fortis-opvolger Ageas en vier organisaties die aandeelhouders van Fortis vertegenwoordigen (ECLI:NL:GHAMS:2017:2257). De grootste schikking tot dusver met aandeelhouders in Nederland is daarom niet algemeen verbindend verklaard en de partijen kregen vier maanden om haar aan te passen. De onredelijkheid zat hem volgens het hof in de achterstelling van de niet-actieve benadeelden, die zich niet bij een van de clubs hadden aangesloten, en in de hoge vergoedingen die de claimclubs voor zichzelf hadden bedongen, aanmerkelijk hoger dan de gemaakte kosten.

Voor Bauw bewijst deze beslissing hoe belangrijk regels zijn die belangentegenstellingen tussen benadeelden en claimorganisaties voorkomen. “De claimorganisaties kunnen voor hun kosten en risico’s wel een redelijke vergoeding krijgen”, zegt hij. “Maar ze mogen er geen slaatje uit slaan. Het mag geen winstgevende affaire worden.” Tzankova stelt echter: “Nu heerst te veel de gedachte: als er een commercieel element in zit is dat per definitie niet in orde. En bij non profit is er niets aan de hand.”

De Claimcode is opgesteld in 2011. Uit onderzoek van Bauws vakgroep onder 66 claimorganisaties blijkt dat het zelfreguleringsinstrument gebrekkig wordt nageleefd. “Het gaat om een aantal elementaire eisen voor goed bestuur, waarom voldoe je daar nou niet aan?”, vraagt Bauw zich af. “Veel clubs zijn nu niet transparant en hebben geen raad van toezicht. Er zijn dan allerlei constructies mogelijk die in het nadeel van de gedupeerden kunnen uitpakken.” Maar Tzankova vindt de regels van de Claimcode en het wetsvoorstel te knellend. “Het is geen geheim dat ik best kritisch ben over de Claimcode. Het is op zich geen verkeerd initiatief − wie kan er tegen betere governance zijn? − maar ik vind het een schijnoplossing. Want hoe dwing je een beter resultaat af met een meer opgetuigde governance, als het financieel gezien zo moeilijk blijft om een actie goed voor te bereiden en te voeren?”

Free riders

Voor Tzankova toont de tussenbeslissing in de Fortisaffaire aan dat we in Nederland een free rider-probleem hebben. “In het huidige stelsel hoef je niets te doen en kun je profiteren als een ander een zaak heeft gefinancierd en daar jaren mee bezig is geweest. Is het realistisch om steeds te verwachten dat die anderen dat doen uit idealisme, omdat ze een goede Samaritaan zijn?”

De vier claimclubs en Aegeas beargumenteerden bij het Amsterdamse hof dat er een premie moest zijn voor degenen die de kar hadden getrokken − dus de belangenorganisaties en hun achterban. Anders zouden benadeelden gestimuleerd worden om op de inspanningen van anderen mee te liften. Maar het hof stelde dat zo’n premie niet in het wettelijk stelsel past.

Volgens Tzankova kan het daardoor gebeuren dat de actieven zelfs minder krijgen dan de inactieven en lost het wetsvoorstel dat probleem niet op. “Belangenbehartigers maken vaak afspraken met funders dat die een percentage krijgen bij winst. Maar die vergoeding voor de financiers mogen de belangenbehartigers niet uitsmeren over alle benadeelden. Dus als ze het winnen, dan krijgen degenen die aangesloten zijn bij de club die de afspraken heeft gemaakt bijvoorbeeld 80 procent van de schadevergoeding, terwijl andere benadeelden, die niets hebben gedaan, 100 procent krijgen.”

Tzankova adviseert daarom naar de common fund doctrine te kijken, die in onder meer de VS en Canada geldt. Eind vorig jaar is de Australische rechter ook overstag gegaan. De doctrine bepaalt dat een procespartij die de kar trekt en kosten maakt een door de rechter goedgekeurde vergoeding ontvangt, die van de schadevergoeding van alle benadeelden wordt ingehouden − ook van hen die niet bij de procespartij aangesloten zijn. “In de ‘gidslanden’, de meer ontwikkelde landen op het gebied van massaclaims, is dat de manier om er mee om te gaan.”

Toekomstverwachting

Hoewel Bauw positief is over regels voor beter bestuur van claimstichtingen, heeft hij ook bedenkingen bij het wetsvoorstel: “De eisen aan toegang tot de collectieve actie worden zo streng, dat de vraag rijst of er nog organisaties overblijven die moeite, tijd en risico nemen om zo’n actie te beginnen.”

Tzankova verwacht ook weinig schadeacties als de wet er komt. “Maar de claims die er wel komen, zullen in potentie gevaarlijker zijn voor schadeveroorzakende bedrijven. Je houdt echt de zaken die veel kans maken. Én die grotere winsten opleveren voor de funders. Niet per se meer schadevergoeding voor de benadeelden, dat is niet hetzelfde.”

Als meerdere claimorganisaties samen een eis instellen, wijst de rechter in het beoogde systeem de meest geschikte van hen aan als exclusieve belangenbehartiger, om de procedure eenvoudiger te maken. Daarna volgt een opt-out moment voor gedupeerden die niet mee willen doen. Dat lijkt op het Amerikaanse systeem, dat een ‘lead plaintiff’ kent.

“Het wetsvoorstel geeft alleen een opt-out op het moment dat er nog geen enkele beslissing over de inhoud ligt. Benadeelden kunnen in dat stadium moeilijk inschatten wat het beste voor hen is.”

Van Maanen wijst erop dat de kans dat een claimorganisatie niet de leiding krijgt haar minder aantrekkelijk maakt voor mogelijke funders. Ook heeft hij bezwaar tegen de vroege timing van de opt-out mogelijkheid. “Het wetsvoorstel geeft alleen een opt-out op het moment dat er nog geen enkele beslissing over de inhoud ligt. Benadeelden kunnen in dat stadium moeilijk inschatten wat het beste voor hen is.” Rond hoger beroep bestaat eveneens onduidelijkheid. Van Maanen: “Stel dat de exclusieve belangenbehartiger akkoord is met de uitspraak, maar een of meer andere stichtingen in appel willen. Kunnen zij dat dan?”En in de omgekeerde situatie: stelt de exclusieve belangenbehartiger dan ook beroep in namens de achterban van organisaties die niet appelleren?

Als de wet er niet komt, dan blijven we volgens hoogleraar Bauw doormodderen met langslepende massaclaims en een beperkt aantal algemeen verbindend verklaarde schikkingen. “Maar de wildgroei blijft, wat betekent dat er allerlei verwachtingen worden gewekt waar niet zoveel mee gebeurt. En dat geeft toch ook weer onrust. Massaschade is een fenomeen van deze tijd en gaat niet meer weg. Dus het moet op een bevredigende manier worden opgelost.”


Lees hier het artikel in Mr.


Het huidige systeem van groepsacties

Voor groepen benadeelden zijn er twee soorten collectieve procedures. Je kunt beide acties na elkaar instellen in de onderstaande volgorde, maar slechts een van de twee kan ook.

1. 3:305a BW (1994): Twee soorten vorderingen kunnen op basis van dit artikel worden ingesteld: eisen namens een groep benadeelden die soortgelijke claims hebben en ideële acties in het algemeen belang. Dit is de meest ingestelde actie namens groepen gedupeerden. Een vordering moet gaan om schade die is veroorzaakt door één gebeurtenis of gelijksoortige gebeurtenissen.

2. De Wet Collectieve Afwikkeling Massaschade (WCAM, 2005), oftewel de artikelen 7:907 tot en met 7:910 BW en 1013 tot en met 1018 Rv. Met de WCAM kan het Hof Amsterdam een collectieve schikking verbindend verklaren voor alle benadeelden, dus ook voor degenen die niet aangesloten zijn bij een belangenorganisatie. Het hof verklaart dat op gezamenlijk verzoek van de partijen bij de schikking: aansprakelijke partijen en belangenorganisaties. Individuele gedupeerden hebben daarna een opt-out mogelijkheid. Het hof kijkt onder meer of de belangenbehartigers voldoende representatief zijn voor alle benadeelden, en de schikking de belangen van alle gedupeerden voldoende waarborgt.