Fundamenteel aanbestedingsbezwaar – kort geding vóór indienen inschrijving

Meer artikelen over:EU & Mededinging
Joris Bax
Joris Bax Advocaat

De klacht dat een bijzondere aanbestedingsprocedure onrechtmatig wordt gevolgd, moet vóór het indienen van een inschrijving aan de voorzieningenrechter worden voorgelegd. Door dat pas na de voorlopige gunning te doen, verwerkt een inschrijver volgens de Voorzieningenrechter Midden-Nederland zijn rechten (ECLI:NL:RBMNE:2018:3625).

Bezwaar tegen aanbestedingsprocedure

Verschillende gemeenten zijn in maart 2018 een Europese openbare aanbestedingsprocedure voor leerlingenvervoer gestart. Slechts één ondernemer dient een inschrijving in, maar na beoordeling daarvan wordt die inschrijving ongeldig verklaard.

De aanbestedende dienst besluit daarom een onderhandelingsprocedure te houden. Volgens de aanbestedende dienst is dat mogelijk omdat er geen geschikte inschrijvingen zijn ontvangen (art. 2.32, lid 1, onder a Aw). Onder andere Connexxion wordt uitgenodigd voor de onderhandelingsprocedure. Connexxion laat de aanbestedende dienst bij brief weten graag deel te nemen aan de onderhandelingsprocedure, maar dat zij wel van mening is dat het toepassen van de onderhandelingsprocedure onrechtmatig is. Volgens Connexxion is onder andere sprake van een wezenlijke wijziging. De aanbestedende dienst deelt deze mening niet. Hoewel Connexxion haar bezwaar tegen toepassing van de onderhandelingsprocedure handhaaft, dient ze wel een inschrijving in.

Na ontvangst en beoordeling van de initiële inschrijvingen, eindigt Connexxion op de tweede plaats in de rangorde. De aanbestedende dienst ziet vanwege de ingediende inschrijvingen af van het voeren van onderhandelingen en gaat tot voorlopige gunning van de opdracht over. Daarop start Connexxion een kort geding.

Bezwaar tegen procedure vóór gunning

In kort geding stelt Connexxion dat de aanbestedende dienst onrechtmatig gebruik heeft gemaakt van de onderhandelingsprocedure. Volgens Connexxion was niet voldaan aan de voorwaarde dat bij de voorafgaande openbare aanbestedingsprocedure geen of geen geschikte aanbiedingen zijn ontvangen. Daarnaast stelt Connexxion dat sprake is van een wezenlijke wijziging.

De aanbestedende voert aan dat Connexxion haar rechten heeft verwerkt om in dit kort geding nog bezwaar te maken tegen de gevoerde procedure.

Het rechtsverwerkingsverweer van de aanbestedende dienst wordt door de voorzieningenrechter gehonoreerd. De voorzieningenrechter oordeelt als volgt:

Er valt naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter veel te zeggen voor het standpunt van Connexxion dat de keuze van GVS voor het volgen van een Onderhandelingsprocedure zonder aankondiging in strijd is met de daarvoor geldende wettelijke voorschriften. Connexxion heeft er echter niet voor gekozen om een kort geding aanhangig te maken, terwijl dat gelet op haar fundamentele bezwaren tegen de Onderhandelingsprocedure wel in de rede had gelegen. In plaats daarvan heeft Connexxion op de opdracht ingeschreven en door ondertekening van formulier K bij het Aanbestedingsdocument verklaard dat zij akkoord gaat met de door GVS gehanteerde procedure rondom de contractering. GVS mocht er gelet hierop gerechtvaardigd op vertrouwen dat Connexxion zich zou neerleggen bij de procedure zoals GVS die wilde volgen en haar bezwaren niet na het nemen van de voorlopige gunningsbeslissing nog eens in een kortgedingprocedure aan de orde zou stellen. Het beroep van GVS op rechtsverwerking – naar analogie van de zogenaamde Grossmann-jurisprudentie – slaagt daarom.” (onderstreping, auteur)

Ondanks dat de bezwaren van Connexxion dus mogelijk hout snijden, is Connexxion door het indienen van een inschrijving akkoord gegaan met de toegepaste aanbestedingsprocedure. Dat is een omstandigheid als gevolg waarvan de aanbestedende dienst erop mocht vertrouwen dat Connexxion op een later moment niet nog bezwaar tegen de toegepaste aanbestedingsprocedure zou maken en als gevolg waarvan Connexxion dus haar rechten ter zake heeft verwerkt.

Start een kort geding vóór indienen inschrijving

Dit vonnis onderstreept voor inschrijvers het belang om tijdig bezwaar te maken tegen de gevolgde aanbestedingsprocedure als die mogelijk onrechtmatig is. Als dit fundamentele bezwaar niet wordt gehonoreerd door de aanbestedende dienst, dan lijkt het noodzakelijk een kort geding te starten vóórdat de inschrijving wordt ingediend. De aanbestedende dienst heeft anders een sterk argument dat inschrijvers hun rechten hebben verwerkt, als pas na gunning van de opdracht het kort geding wordt gestart. Uit het vonnis van de Voorzieningenrechter Midden-Nederland blijkt immers dat het enkel indienen van bezwaren tijdens de inschrijvingsfase, maar die niet doorzetten in een kort geding, niet voldoende is om een succesvol rechtsverwerkingsverweer te voorkomen. Een vonnis met mogelijk verstrekkende gevolgen dus.