Kan-bepaling in strijd met transparantie­beginsel

Meer artikelen over:Mededinging & aanbesteding
Joris Bax
Joris Bax Advocaat

Niet zelden nemen aanbestedende diensten in aanbestedingsstukken op dat een inschrijving ongeldig kan worden verklaard als aan een eis niet is voldaan. Vaak wordt daarbij niet vermeld welke afwegingen een aanbestedende dienst maakt om te bepalen of een inschrijving wel of niet ongeldig wordt verklaard als inderdaad niet aan de eis is voldaan. Een dergelijke abstracte kan-bepaling is volgens de voorzieningenrechter van de Rechtbank Noord-Nederland discriminatoir en in strijd met de aanbestedingsrechtelijke beginselen.

In een aanbestedingsprocedure van de gemeente Opsterland is bepaald dat een inschrijving ongeldig kan worden verklaard, wanneer prijzen worden geoffreerd die hoger zijn dan het gestelde maximumtarief of lager dan het minimumtarief. Bouma offreert voor verschillende diensten prijzen die buiten die bandbreedte vallen. De inschrijving wordt daarom ongeldig verklaard.

Bouma maakt daartegen bezwaar en verzoekt dat de inschrijving alsnog geldig wordt verklaard. In reactie daarop schrijft de gemeente dat het (on)geldig verklaren van de inschrijving een discretionaire bevoegd van haar is. Omdat voor meerdere diensten een prijs is aangeboden die buiten de bandbreedte valt, wijst de gemeente het verzoekt van Bouma af.

Voorzieningenrechter: kan-bepaling is discriminatoir

In kort geding oordeelt de voorzieningenrechter dat uit de aanbestedingsstukken niet blijkt hoe de gemeente een inschrijving waarin een prijs is aangeboden die buiten de bandbreedte valt zal beoordelen. Evenmin is in de aanbestedingsstukken vermeldt dat de bandbreedte de onder- en bovengrens vormt van de marktconforme tarieven waarmee op straffe van ongeldigheid moet worden ingeschreven. De kan-bepaling van de gemeente biedt daarom ruimte voor willekeur is het oordeel van de voorzieningenrechter.

De gemeente stelt echter dat uit het Valys-arrest voortvloeit dat de kan-bepaling nodig is om een proportionaliteitstoets te houden. De voorzieningenrechter volgt die stelling echter niet. Uit de formulering van de aanbestedingsstukken blijkt immers niet dat het besluit om een inschrijver al dan niet uit te sluiten, afhangt van een proportionaliteitstoets. De kan-bepaling impliceert volgens de voorzieningenrechter eerder een discretionaire bevoegdheid die op allerlei wijzen kan worden ingevuld.

Naar het oordeel van de voorzieningenrechter zijn het transparantiebeginsel en het verbod op willekeur geschonden. Gevolg is dat de aanbestedingsprocedure niet mag worden vervolgd en dat de gemeente, als zij de onderhavige opdracht nog wil gunnen, een nieuwe aanbestedingsprocedure moet houden.

Commentaar

Uit het onderhavige vonnis blijkt dat de bepaling dat de aanbestedende dienst kan besluiten tot uitsluiting over te gaan indien niet is voldaan aan zekere eisen, in strijd is met de aanbestedingsrechtelijke beginselen en strikt genomen tot een heraanbesteding zou moeten leiden. Ondernemers doen er daarom goed aan voor de nota van inlichtingen aanbesteders te vragen op grond van welke criteria binnen een kan-bepaling een beoordeling wordt gemaakt om al dan niet tot uitsluiting over te gaan en eventueel bezwaar te maken tegen dergelijke open normen.