Op 1 februari 2021 heeft  de voorzitter van de Ondernemingskamer een interessante beschikking gewezen.[1] De voorzitter maakt duidelijk binnen welke kaders partijen commentaar mogen leveren op een conceptverslag van de door de Ondernemingskamer aangestelde onderzoeker(s).

Hoe werkt dat nu? De Ondernemingskamer kan in enquêteprocedures een onderzoeker aanwijzen die een onderzoek dient te verrichten. In dit geval is dat gebeurd bij het voormalige SNS Reaal N.V. en SNS Bank N.V. (hierna kortweg: SNS)

Het conceptverslag: hoor en wederhoor

Als de onderzoeker zijn of haar bevindingen heeft opgenomen in een conceptverslag, moet hij of zij degenen die in het verslag worden genoemd in de gelegenheid stellen om opmerkingen te maken ten aanzien van wezenlijke bevindingen die op henzelf betrekking hebben (art. 2:351 lid 4 BW). Als er dus negatieve bevindingen in het conceptverslag staan ten aanzien van bijvoorbeeld een bestuurder, moet dat deel van het conceptverslag met die bestuurder gedeeld worden in het kader van hoor en wederhoor.

Verbod op mededelingen over inhoud conceptverslag

Het is echter op grond van de wet verboden om mededelingen te doen uit de inhoud van het conceptverslag of uit delen daarvan (art. 2:351 lid 4 BW). Overtreding van dat verbod, levert een strafbaar feit op (art. 272 Sr) zodat daar niet lichtzinnig over kan worden gedacht. Die bestuurder mag dus niet met anderen spreken over het conceptverslag.

In veel gevallen levert dit geen problemen of lastige situaties op nu degene die (een deel van) het conceptverslag krijgt dat op hem- of haarzelf betrekking heeft, daar vaak prima zelf op kan reageren richting onderzoekers. Daar hoeft vaak niet met anderen over gesproken te worden.

Voorbeeld: SNS in lastig parket door conceptverslag

Hier speelde echter iets anders. De onderzoekers hadden een onderzoeksprotocol opgesteld dat na overleg met partijen was vastgesteld. Uit dat protocol vloeide voort dat de onderzoekers niet alleen het wederhoor uit artikel 2:351 lid 4 BW zouden toepassen, maar daarnaast ook het gehele conceptverslag zouden toezenden aan de verzoekers van de enquête (de VEB en anderen) en de partijen die onderwerp vormden van de enquête (SNS).

En dat bracht SNS vervolgens in een lastig parket. Het conceptverslag van onderzoekers ziet immers op de periode 1 juli 2006 tot en met 1 februari 2013. SNS mocht dus wel reageren op het volledige conceptverslag, maar inmiddels leek zij niemand meer binnen haar organisatie te hebben die daar destijds bij betrokken was en dus iets zinnigs over kon zeggen. Alle voormalig bestuurders en commissarissen uit die periode waren niet meer werkzaam binnen SNS.

Om die reden heeft SNS de voorzitter van de Ondernemingskamer om een machtiging verzocht die zou maken dat zij overleg kon voeren met de voormalig bestuurders en commissarissen die ieder voor zich ook (delen van) het conceptverslag hadden ontvangen.

Onder andere de VEB heeft daar bezwaar tegen gemaakt omdat zij het onwenselijk vond dat SNS haar eigen reactie en die van voormalig functionarissen zou coördineren en op elkaar af zou stemmen. Dat zou volgens de VEB niet in het belang zijn van het onderzoek.

Het oordeel van de Ondernemingskamer

De voorzitter van de Ondernemingskamer velde daar een oordeel over en in zijn beschikking zitten enkele interessante elementen.

Allereerst (nogmaals) de bevestiging dat de voorzitter van de Ondernemingskamer meent dat hij een dergelijke machtiging inderdaad kan geven. Dat volgt immers niet uit de wet. De wet bevat enkel een dergelijke regeling met betrekking tot het gedeponeerde definitieve onderzoeksverslag (art. 2:353 lid 3 BW) en niet met betrekking tot het conceptverslag. Al eerder was geoordeeld door de voorzitter dat dit wel degelijk ook kan nu dat zou volgen uit ‘een praktische en op de doeleinden van het enquêterecht toegesneden wetstoepassing’.[2]

Interessant is ook de achtergrond van het verbod mededelingen te doen uit het conceptverslag. Volgens de voorzitter van de Ondernemingskamer strekt dat verbod namelijk niet alleen ter bescherming van de rechtspersoon (hier: SNS), maar ook van personen ten aanzien van wie in het conceptverslag wezenlijke bevindingen zijn opgenomen én van de onderzoeker die de zorgvuldigheid van het onderzoek dient te bewaken. Het vermijden van onjuiste bevindingen is dan ook een belang van onderzoekers die verantwoordelijk zijn voor zorgvuldig onderzoek. Dat leidt er dan ook toe dat de belangen die gewogen moeten worden bij een verzoek als deze, anders zijn dan die bij een verzoek om mededelingen te mogen doen uit het gedeponeerde definitieve onderzoeksverslag. Daarbij zal – zo lijkt mij – het belang van onderzoekers geen rol spelen, maar staat volgens vaste jurisprudentie het belang van de vennootschap (hier: SNS) voorop.

Na een weging van de belangen verleent de voorzitter van de Ondernemingskamer de machtiging, maar in beperktere vorm dan waarom gevraagd was door SNS. De machtiging strekt er immers enkel toe dat SNS in de gelegenheid wordt gesteld op het conceptverslag te reageren en dus niet om de voormalig bestuurders en commissarissen in staat te stellen hun eigen reactie af te stemmen met SNS of andere betrokkenen.

Het laatste interessante element is dan dat een dergelijke machtiging wel echt noodzakelijk is. SNS had immers ook nog de vraag opgeworpen of het verbod uit artikel 2:351 lid 4 BW überhaupt wel in de weg staat aan het onderling voeren van overleg tussen partijen die allemaal (delen van) het conceptverslag hebben ontvangen. De voorzitter is duidelijk: het verbod is algemeen geformuleerd en bevat geen uitzondering voor onderling overleg tussen personen die beschikken over (dezelfde delen van) het conceptverslag.

Conclusie

Dat brengt mij dan tot de conclusie dat het echt opletten geblazen is voor bijvoorbeeld partijen die gezamenlijk optrekken in een enquêteprocedure. Die zullen, na ontvangst van (delen van) een conceptverslag wellicht snel genegen zijn daar onderling over te spreken en in de veronderstelling verkeren daar geen vlieg kwaad mee te doen. Men openbaart die informatie immers niet en spreekt er enkel over met iemand die (delen van) die informatie ook al heeft.

Maar ook in andere situaties kan het verbod gemakkelijk worden overtreden. Zelf maakte ik een zitting bij de Ondernemingskamer mee waarbij een van de partijen ook delen van het conceptverslag besprak in het kader van een verzoek om ontheffing van de onderzoeker van zijn taak. Ook dat leek weinig bezwaarlijk nu alle aanwezigen datzelfde volledige conceptverslag hadden ontvangen, maar volgens mij is nu (nogmaals) duidelijk gemaakt dat dit simpelweg niet mag zonder machtiging.

Opletten ook voor de advocaat die meerdere partijen bijstaat: partijen mogen wel hun eigen advocaat raadplegen (dat wordt niet verhinderd door het mededelingenverbod) maar volgens mij brengt het algemene verbod wel met zich dat er niet via die advocaat informatie gedeeld mag worden. Ook dat vereist dus een verhoogde waakzaamheid van de betrokken advocaat. Die moet erg scherp zijn en blijven op welke informatie met welke cliënt gedeeld kan worden.

[1] De uitspraak is niet gepubliceerd op www.rechtspraak.nl maar wel kenbaar uit ARO 2021/63.

[2] Voorzitter Ondernemingskamer 13 november 2020, ARO 2021/17.