Op 2 november 2020 is het geactualiseerde handhavingsbeleid van de Autoriteit Financiële markten (“AFM”) en De Nederlandsche Bank (“DNB”) (de “toezichthouders”) gepubliceerd in de Staatscourant. De belangrijkste wijzigingen in het geactualiseerde handhavingsbeleid zijn:
- uitbreiding van het beschreven reguliere toezicht, waaronder de samenhang met Europees toezicht;
- een duidelijker onderscheid tussen de uitgangspunten van de twee betrokken toezichthouders en factoren die ‘medebepalend’ zijn bij de inzet van handhavingsinstrumenten in een concreet geval;
- een korte toevoeging over de keuze tussen informele en formele maatregelen en het beboeten van instellingen en feitelijk leidinggevenden; en
- een toevoeging van een paragraaf over openbaarmaking vanwege de uitbreiding van het openbaarmakingsregime in verschillende toezichtwetten.
Dat zijn de belangrijkste wijzigingen ten opzichte van het vorige handhavingsbeleid, dat alweer dateerde uit 2008. Maar hoe zat ook alweer met de bevoegdheden van de toezichthouders? Welke (informele) handhavingsinstrumenten hebben de toezichthouders en wanneer maken zij hier gebruik van?
Regulier toezicht: informele en formele handhavingsinstrumenten
AFM en DNB hebben als toezichthouders de taak toe te zien op de naleving van de financiële wet- en regelgeving. Om die naleving te realiseren heeft de wetgever hen bevoegdheden en handhavingsinstrumenten gegeven.
Het reguliere toezicht bestaat uit prudentieel toezicht, integriteitstoezicht, materieel toezicht en gedragstoezicht. Onder het reguliere toezicht valt onder meer dataverzameling en onderzoek doen naar de binnen de financiële wet- en regelgeving geldende normen. Hierbij voeren de toezichthouders zowel instellingsspecifieke als thematische onderzoeken uit. Dit reguliere toezicht is preventief. Wanneer overtredingen worden geconstateerd – en het reguliere toezicht niet het gewenste effect heeft of naar verwachting zal hebben – kan normconform gedrag worden bereikt door de inzet van handhavingsinstrumenten. Vaak wordt eerst gekozen voor een informeel handhavingsinstrument. Zo kunnen de toezichthouders kiezen voor een normoverdragend gesprek, het versturen van een normoverdragende brief of het versturen van een waarschuwingsbrief. De keuze voor het een of voor het ander hoeft niet gemotiveerd te worden: het is een discretionaire bevoegdheid.
Wil een toezichthouder niet kiezen voor een informeel handhavingsinstrument of is dat tevergeefs ingezet, dan kan hij besluiten tot aanwending van een formeel handhavingsinstrument. Zo beschikken de toezichthouders afhankelijk van de overtreding onder meer over de volgende formele handhavingsinstrumenten:
- het geven van een aanwijzing;
- het opleggen van een last onder dwangsom;
- het benoemen van een curator (deze moet niet worden verward met de curator in faillissement);
- het ontzeggen van de bevoegdheid aan natuurlijke personen om voor een bepaalde periode functies uit te oefenen;
- het geven van een openbare waarschuwing;
- het wijzigen, geheel of gedeeltelijk intrekken of beperken van een vergunning;
- het opleggen van een bestuurlijke boete aan de overtreder (inclusief medepleger) en/of de feitelijke leidinggever;
De toezichthouders beoordelen per situatie aan de hand van alle relevante omstandigheden welk handhavingsinstrument het meest effectief en passend is om het doel te bereiken dat met de inzet van het handhavingsinstrument wordt nagestreefd.
Handhavingsbeleid
De toezichthouders hebben gezamenlijk beleid vastgesteld in het ‘Handhavingsbeleid van de Autoriteit Financiële Markten en De Nederlandsche Bank’. Het handhavingsbeleid bevat het algemene kader voor de inzet van handhavingsinstrumenten. Dit handhavingsbesluit is een beleidsregel in de zin van de Algemene wet bestuursrecht. Dat betekent dat AFM en DNB in overeenstemming met het handhavingsbeleid moeten handelen, tenzij dat voor een of meer belanghebbenden gevolgen zou hebben die wegens bijzondere omstandigheden onevenredig zijn in verhouding tot de met het handhavingsbeleid te dienen doelen.
Volgens het handhavingsbeleid zijn bij de keuze voor een bepaald handhavingsinstrument onder meer de ernst en duur van de overtreding, de mate van verwijtbaarheid en de compliance-gerichtheid van de overtreder van belang. In paragraaf 4 van het handhavingsbeleid wordt een opsomming gegeven van omstandigheden die daarbij kunnen worden meegewogen. Zo is onder meer van belang in hoeverre de overtreding door de overtreder zelf is gemeld aan de toezichthouders, in hoeverre de overtreder medewerking heeft verleend aan onderzoek door de toezichthouders, wat de duur van de overtreding is, in hoeverre de overtreding verwijtbaar is, of sprake is van recidive, of de overtreding heeft geleid tot marktverstoring en of door de overtreding het vertrouwen in de markt is geschaad. Kortom, de toezichthouders moeten een goede afweging maken voordat zij een handhavingsinstrument aanwenden.
Tot slot: de openbaarmaking
Heeft een toezichthouder eenmaal besloten tot het opleggen van een bestuurlijke sanctie, dan is hij op grond van de financiële wet- en regelgeving meestal verplicht om het besluit openbaar te maken. De openbaarmaking van het sanctiebesluit vindt – behoudens een eventuele verplichting tot vervroegde openbaarmaking – pas plaats als het besluit onherroepelijk is geworden. Hierbij geldt dat de openbaarmaking van het sanctiebesluit geen discretionaire bevoegdheid, maar een wettelijke verplichting is. Wel bestaan er uitzonderingen op grond waarvan van de openbaarmaking kan worden afgezien, bijvoorbeeld wanneer door de openbaarmaking de stabiliteit van het financiële stelsel in gevaar zou komen of de betrokken partijen in onevenredige mate schade zou worden berokkend.